La necesaria renovación del Derecho de Fundaciones, ¿reforma o derogación de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre?

Autor:Marta Pérez Escolar
Cargo:Profesora Titular de Derecho civil Universidad de Valladolid
Páginas:1423-1482
RESUMEN

El denominado Derecho de Fundaciones constituye un sector de nuestro ordenamiento jurídico cuya evolución viene determinada por la necesidad de conseguir un mejor funcionamiento de estos entes como personas jurídicas destinadas a la satisfacción de fines de interés general. En la actualidad, esta realidad se encuentra además amplificada ante la desconfianza social que ha generado su frecuente... (ver resumen completo)

 
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I Tendencias de renovación del derecho de fundaciones: el anteproyecto de ley de fundaciones de 29 de agosto de 2014

El denominado Derecho de Fundaciones constituye un sector de nuestro ordenamiento jurídico del que puede decirse que siempre está de actualidad. La relevancia de las fundaciones como entes de carácter no lucrativo destinados a la satisfacción de fines de interés general (art. 34.1 de la Constitución Española, en adelante, CE) y la importancia que han alcanzado en el marco del Tercer Sector de la economía las ha convertido en un fenómeno importante cuya normativa requiere de constante evolución en aras de la consecución de un mejor funcionamiento de las mismas, máxime cuando su sentido y fundamento se encuentra en su configuración constitucional como personas jurídicas destinadas a la satisfacción de fines de interés general.

En este sentido, la Comisión General de Codificación («Sección especial para la revisión del sistema de protectorado e inscripción de las Fundaciones») ha realizado trabajos en los últimos años de cara a una mejora de la normativa fundacional aplicable a las fundaciones de competencia estatal, especialmente en lo relativo al Protectorado y al Registro de Fundaciones, que se plasmaron en su Propuesta de Reforma de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (en adelante, LF), de 3 de marzo de 2013 (en adelante, PRLF), texto que puede considerarse, al menos parcialmente, antecedente del Ante-proyecto de Ley de Fundaciones (en adelante, ALF) que fue informado por el Consejo de Ministros el 29 de agosto de 20141.

Este ALF se presentó con el propósito de introducir en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo texto legal destinado a regir las

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fundaciones de competencia estatal, es decir, que desarrollan sus actividades en todo el territorio del Estado en el de más de una Comunidad Autónoma, y los aspectos básicos, procesales y civiles que son de aplicación a todas las fundaciones, de competencia estatal y autonómica, conforme al artículo 149.1, reglas 1.ª, 6.ª y 8.ª, respectivamente, CE2. Consecuentemente, su aprobación habría derogado la vigente LF3, constituyendo así la tercera ley estatal de fundaciones del periodo constitucional.

La justificación de esta iniciativa se situó en «la necesidad de modificar algunos aspectos del régimen vigente con el objetivo de garantizar un mejor ejercicio del derecho de fundación y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo»4, y ello «tanto respecto de la sociedad, realizando los fines que justifican su existencia, como de las administraciones públicas, facilitando la información que permita supervisar su actuación y otorgar, en los casos que corresponda, determinados beneficios fiscales»5. Se trataba, en definitiva, de mejorar el funcionamiento de un sector fundacional afectado por la desconfianza de la sociedad ante su más que frecuente utilización por empresas, particulares y administraciones públicas para fines ajenos a los propios de la institución6.

Estas declaraciones de intenciones permitían vislumbrar una de las principales novedades previstas en el ALF para las fundaciones de competencia estatal, la articulación de un régimen sancionador dirigido a garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del ejercicio del derecho de fundación, que constituyó el fundamento de la oposición del sector fundacional a la iniciativa y, con bastante probabilidad, el fundamento de su no tramitación como proyecto de ley en la Legislatura en que se presentó.

Así, el mismo 29 de agosto de 2014, la Asociación Española de Fundaciones (en adelante, AEF) emitió una nota de prensa en la que, bajo el contundente titular de «la AEF se opone a la nueva Ley de Fundaciones por dificultar la consecución de los fines de interés general», manifestó su rotunda oposición a la propuesta legislativa alegando que se trataba de una «Ley intervencionista, que lleva a un régimen concesional y sancionador que dificulta el derecho a fundar así como el desarrollo del propio sector»7.

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Sin embargo, pese a haber constituido un intento «fallido» de mejora de nuestro Derecho de Fundaciones, se trata de un texto interesante desde el punto de vista de las tendencias legislativas que se plasmaron en él (particularmente, su régimen sancionador) y, lo que es más importante, se trata de una propuesta muy adecuada con relación a varios aspectos clave para el mejor funcionamiento de las fundaciones cuyo análisis detenido desmiente en gran medida, como iremos viendo, el contenido de la citada nota de prensa de la AEF.

Con estas premisas, el objetivo de este trabajo se centra en examinar las principales cuestiones del vigente régimen de fundaciones contenido en la LF que, por diversos motivos, requieren la atención del legislador, lo cual deriva en la consideración de si para ello es necesaria la promulgación de una nueva ley de fundaciones o bastaría con la modificación de dicha LF8.

II Principales cuestiones necesitadas de reforma
1. Constitución de la fundación
1. 1 Voluntad del fundador y constitución de fundaciones viables
1.1. 1 La adecuación y suficiencia de la dotación

El desarrollo del fenómeno fundacional en nuestro país, potenciado por la normativa postconstitucional, ha dado lugar a la existencia de muchas fundaciones inactivas9. Se trata de una realidad suficientemente constatada que no sólo no produce ningún benefi-

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cio a la sociedad sino que, incluso, le causa un perjuicio evidente cuando dichas fundaciones sin actividad reciben pese a ello ayudas y subvenciones públicas10.

Ante ello, el Derecho de Fundaciones debería reformarse en varios ámbitos, particularmente el relativo a la constitución de la fundación, dado que los requisitos actualmente establecidos para llegar a ella se han revelado insuficientes de cara a evitar que se creen fundaciones no viables, carentes de suficiencia patrimonial y, consecuentemente, dependientes de la obtención de ayudas y subvenciones públicas. Estos requisitos giran en torno a la adecuación y suficiencia de la dotación (art. 12.1 párrafo primero LF11), en el sentido de que los bienes y derechos aportados por tal concepto han de ser idóneos para conseguir los fines de la fundación (adecuados) y, además, alcanzar una valoración económica que permita la consecución de dichos fines (suficientes)12.

Pues bien, la dotación se presume suficiente cuando alcance una valoración de 30.000 euros (art. 12.1 párrafo primero LF). Pero, como es sabido, se admite tanto una aportación inferior cuando se justifique «su adecuación y suficiencia a los fines fundacionales» (art. 12.1 párrafo segundo LF), como el desembolso sucesivo de las aportaciones dinerarias (con aportación inicial mínima del 25 por 100 de las mismas, artículo 12.2 párrafo primero LF), como el compromiso de aportaciones de terceros que conste en

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títulos que llevan aparejada ejecución (art. 12.3 LF)13. Aun siendo cierto que la LF representó un importante paso adelante de cara a evitar la constitución de fundaciones no viables por inadecuación o insuficiencia de la dotación14, quizás nos encontremos ante demasiadas excepciones a la regla general15.

En este sentido, el artículo 12 ALF pretendió «reforzar» los requisitos relativos a la adecuación y suficiencia de la dotación «para asegurar que las fundaciones que se constituyan puedan alcanzar los fines de interés general que persigan»16, lo cual se tradujo fundamentalmente en la supresión de la posibilidad de desembolso sucesivo de las aportaciones dinerarias, que no figuraba en esta previsión normativa, dado que su incumplimiento podría dar lugar a la existencia de fundaciones no viables17.

Al respecto, el artículo 12.2 párrafo tercero LF dice que la realidad de las aportaciones, dinerarias y no dinerarias, «deberá acreditarse o garantizarse» ante el notario autorizante de la escritura de constitución «en los términos que reglamentariamente se establezcan», lo cual se reduce a la aportación de un certificado de depósito de las aportaciones dinerarias, también cuando se trate de desembolsos sucesivos, en cuyo caso «el certificado de depósito correspondiente deberá incorporarse a la escritura o escrituras públicas que documenten los citados desembolsos» (...

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