La necesaria configuración jurídica de la discriminación por razón de género desde la perspectiva constitucional

Autor:Salvador Perán Quesada
Cargo:Coordinador del Observatorio Jurídico Laboral de la Violencia de Género. Universidad de Málaga
Páginas:149-170
 
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A mi madre, por enseñarme, como diría Víctor Jara, que el canto que sabe ser valiente es siempre canción nueva

1. ¿Ha integrado el tribunal constitucional la perspectiva de género de un modo decidido en su doctrina?

La integración de la perspectiva de género en los instrumentos internacionales antidiscriminatorios, en las políticas comunitarias y en el ordenamiento jurídico nacional implica un renovado marco jurídico para la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Los principios y valores contenidos especialmente en la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad Efectiva entre mujeres y hombres (LOI), representan una necesaria actualización del principio de igualdad y de su marco constitucional. La vigencia de los artículos 9.2 y 14 CE viene reforzada por esta perspectiva y debe significar un cambio sustancial en el modo en que estos valores deban ser entendidos, ¿Cuál es o debe ser hoy el alcance del principio de igualdad?, ¿Qué debe significar que las políticas públicas, el conjunto del marco jurídico nacional y la acción de los diferentes agentes sociales deba dirigirse a alcanzar una igualdad real y efectiva?

El Tribunal Constitucional ha sido un fiel intérprete del principio constitucional de igualdad y antidiscriminatorio entre mujeres y hombres. Y gracias a su acción constante se ha avanzado en criterios que aún no se consideraban en la legislación laboral española. Sin embargo, y quizá esta sea una queja trasladable a otros ámbitos del orden de la jurisdicción social, no ha terminado de introducir en su doctrina el concepto de género, para analizar las cuestiones en donde se invoca la discriminación prohibida hacia la mujer por el hecho de serlo, esto es, donde se cuestionan las normas sociales en torno a la distribución de roles en

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base al sexo de las personas como fundamento a tratos diferenciados ilegítimos. No olvidemos que la perspectiva de género, dado su carácter transversal, implica de forma necesaria –y obligatoria–, su aplicación en los casos en donde se debate una cuestión de discriminación entre mujeres y hombres.

Por tanto debe ser una tarea necesaria, entendiendo el desborde conceptual y la potencialidad política, jurídica y social que representa la discriminación por género respecto a la discriminación por razón de sexo, construir un concepto jurídico de género que muestre la suficiente operatividad para resolver los conflictos que, de un modo cada vez más generalizado, surgen en nuestras sociedades en torno al sexo, los derechos sexuales y el género, tanto en las relaciones de pareja, como los ámbitos económicos, sociales y laborales. Es un objetivo, en todo caso, ambicioso, pero irrenunciable.

Los mecanismos antidiscriminatorios por razón de sexo1, han tenido un desarrollo importante debido a que se mostraban capaces de dar seguridad jurídica en torno, no a un principio estrictamente jurídico –ya que carecemos de una definición jurídica de sexo2–, sino más bien, en torno a las categorías sociales de sexo –masculino y femenino–, significación marcada por los principios, valores y narrativas de una sociedad heteropatriarcal3, que ha permitido mantener la supremacía de la masculinidad y de lo masculino, identificado en la mayor valoración del hombre –heterosexual– en los ámbitos familiar, económico, cultural y social. Desde esta óptica, el análisis de género puede mostrar una ventaja sustancial, ya que puede ser útil para analizar el conjunto de leyes culturales producto

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de su historicidad que determinan y reglamentan no solo la forma y el significado de la sexualidad y de la identidad sexual4, sino incluso el conjunto de prácticas reguladoras que producen las reglas que determinan las relaciones de género.

Siguiendo este razonamiento, la posición de las mujeres en la estructura social se ha asumido mecánicamente como un fenómeno dado, inherente a la naturaleza humana, en base a la asimilación de las clasificaciones de las que los seres sociales son producto. La innovación fundamental que presenta la perspectiva de género para analizar el fenómeno de la discriminación entre mujeres y hombres recae en el debilitamiento del sexo –entendido como el conjunto de diferencias biológicas– como categoría referente en el análisis de estos fenómenos, para centrarse en el conjunto de dispositivos sociales a través de los cuales se asignan expectativas y valores diferenciados entre mujeres y hombres. Esto significa, no solo un debilitamiento de las tendencias históricas a la naturalización de las construcciones sociales en torno al sexo y la sexualidad, sino un instrumento conceptual que nos permite entender el modo en que se articulan los dispositivos de producción del género.

El género, como categoría analítica, ha sido incorporado de forma decidida en las ciencias sociales desde los años setenta como potente instrumento analítico de aquellos procesos de construcción social que producen y reproducen las desigualdades entre mujeres y hombres, sin que se produzca una integración similar en los textos jurídicos, más allá de la trascendental Convención de la Mujer de Beijing de 1995 cuando se asume el ideal de la igualdad de género en el ámbito de la acción pública para, desde entonces, justificar y permitir medidas legislativas dirigidas al fin último de la igualdad efectiva y real.

En el ámbito de las relaciones laborales, la aplicación del concepto de género tiende a superar los términos en que ha estado tradicionalmente anclada la relación entre igualdad y especificidad entre los sexos en las condiciones de trabajo. Y esto, porque el objetivo perseguido no es la garantía-promoción de situaciones jurídicas o de hecho idénticas, sino la creación de condiciones tales que permitan a los sujetos en sí diferentes, la plena expresión de su potencialidad, y de forma más general, el desarrollo de su personalidad. De esta forma se legitiman aquellas acciones –legislativas, políticas…– que se dirigen a asegurar el reparto equilibrado de las responsabilidades familiares y de cuidado, tienden a evitar el acoso sexual en el trabajo, promueven la formación y especialización profesional así como tienden a procurar el derecho de acceso y promoción a cualesquiera ámbito de poder –laboral, político, sindical…–. Medidas, que buscan terminar con los esquemas clásicos que socialmente encasillan a los sujetos en función de su sexo.

Así, el concepto de género supone, como innovación jurídica fundamental en el ámbito de las políticas de igualdad, la aplicación de la perspectiva de género en todos los ordenes posibles. Por ello es consustancial al principio de igualdad

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de género el enfoque reforzado de la transversalidad, que implica que la perspectiva de género deberá adoptarse como elemento inspirador del conjunto de las políticas y acciones publicas, pero también, y ello es lo esencial en este caso, como elemento interpretativo de las normas legales en la acción judicial.

Esta reflexión se va a apoyar de forma singular en dos sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, de contenido muy diferente, pero que pueden servir para cuestionar algunos de los más novedosos problemas doctrinales que en materia de igualdad de género se ha enfrentado recientemente, y que contienen una doctrina cuestionable, desde mi entender, por no haber empleado la perspectiva de género en el análisis de su fundamentos jurídicos.

La primera es la STC 26/2011, de 14 de marzo, que tiene cosas buenas y tiene cosas originales, el problema radica en que las cosas buenas no son originales y las originales no son buenas. En este caso, en donde se presenta un problema importante en torno a la identificación del sujeto al que se dirige las medidas de igualdad, el Tribunal Constitucional no ha sabido resolver doctrinalmente el problema jurídico planteado desde una perspectiva de género y ha improvisado una nueva causa discriminatoria con un débil encaje constitucional. Sin duda, los conflictos de género más relevantes en las relaciones de trabajo que se están dando en la actualidad tienen que ver con la ruptura de los roles tradicionalmente asignados en torno a la reproducción y los cuidados en el seno de la familia. Es decir, con la corresponsabilidad de las cargas familiares y con los permisos y derechos en torno a la paternidad. En contra de lo defendido por el Tribunal Constitucional en esta sentencia, parece evidente desde la perspectiva de género que, cuando no se permite el acceso a un permiso de paternidad porque socialmente se entiende que es una actividad que deba hacer prioritariamente la mujer, el bien jurídico afectado es la igualdad de género, independientemente de que quien active los mecanismos de protección frente a ella sea el hombre o la mujer. Por lo tanto reflexionaremos entre la relación de estos elementos.

La segunda es la STC 173/2013, de 10 de octubre, que introduce una doctrina ciertamente peligrosa en cuanto supone una minoración objetiva de la tutela antidiscriminatoria, precisamente en aquel contexto en el que tiene más sentido, esto es, aquellas las situaciones de mayor debilidad, al limitar el alcance del principio que protege a la trabajadora embarazada frente a...

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