Estudio de la naturaleza]urídica de los delitos contra la administración pública.

AutorFernando Vazquez-Portomene Seijas
Cargo del AutorInstituto Nacional de Administracion Pública. Universidade de Santiago de Compostela
Páginas295-371

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A Consideraciones previas. La construcción de los delitos de los funcionarios públicos como delitos de actividad tipificada: fundamento y propuestas doctrinales. Presupuestos dogmáticos y metodológicos para controlar la existencia de una estructura "tipo" en las figuras del título XIX del Código Penal Español

De la exposición sobre los modelos legislativos de tratamiento de la responsabilidad penal de los funcionarios públicos, por delitos perpetrados en el ejercicio del cargo, se desprende que las críticas más habituales de que es objeto el grupo aluden a su naturaleza residual y a la imposibilidad de encontrar un denominador común a las figuras que 10 componen distinto del elemento de la autoría. Cualquier intento de construcción sistemática de los tipos del Título XIX CP debe asumir como presupuesto, por 10 tanto, el análisis de su específico contenido de injusto, exigencia que resulta especialmente clara en relación con las reservas que ha suscitado la integración en él de los delitos "impropios", señaladamente de la malversación por apropiación de caudales públicos (art. 435 CP). Será únicamente a la vista de la estructura y del perfil ofensivo que presente que podrá establecerse si la circunstancia de que la apropiación de los fondos públicos se realice en el ejercicio de un cargo público se toma en consideración sólo para aumentar la gravedad de un tipo patrimonial básico o si, por el contrario, determina el nacimiento de una unidad valorativa nueva1 . Con carácter general, ése es el criterio que deberá presidir el

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examen de la incidencia real de los fenómenos normativos de modificación de tipos independientes -frecuentes en la Parte Especial de los textos punitivos- en la configuración del grupo.

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A lo largo de las hojas precedentes se ha hecho referencia a las diferentes teorías sostenidas por la doctrina española en relación con el concepto de "delito cometido en el cargo" y al significado y valor que se

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le ha concedido al momento típico de la conexión entre la función desempeñada por el sujeto y el hecho delictivo. Hemos reflejado, así, la preocupación doctrinal por subrayar que, aunque el elemento de la autoría "funcionario público" viene definido de forma unitaria, sintética, en las correspondientes disposiciones de la Parte General, desarrolla una cierta función "tipificante" en el sistema de los delitos contra la Administración Pública2. Ese punto de partida no ha permitido, sin embargo, una reconstrucción unitaria de su estructura típica. La justificación para ello puede hallarse en la ausencia de estudios monográficos al respecto, habiéndose concentrado el trabajo doctrinal en el análisis hermenéutico -según criterios típicamente técnico-jurídicos- de los delitos más representativos, básicamente el cohecho, la malversación, el tráfico de influencias, la prevaricación y la revelación de secretos3. Indicaciones sobre el modelo

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de delito que conviene al conjunto de las infracciones comparecen, así, en la manualística o en los estudios sobre figuras particulares, de una forma en buena medida marginal.

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Intentos de sistematización de la materia en los términos propuestos pueden hallarse, en cambio, en las doctrinas alemana e italiana. La literatura especializada en ambos países propugna desde hace tiempo la construcción unitaria del grupo como elemento clave para su interpretación y como criterio para desvelar el significado real de cada uno de los delitos que 10 forman en el seno del ordenamiento jurídico. En este trabajo vamos a hacernos eco de aquellos planteamientos que identifican como característica principal de su estructura un elemento de orden "funcional": el abuso de la función pública. En efecto, a tenor de las exposiciones de Wagner, Maurach, Welzel y Loos, en Alemania4, y Severino di Benedetto,

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en Italia5, la relación demedio a fin entre los elementos integrantes de los tipos se constituye en un principio estructural de todos los delitos de los funcionarios públicos. El desvalor de resultado, la lesión o puesta en

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peligro del bien jurídico, proviene en ellos de un desvalor típico de acción, es decir, de una acción que posee determinadas propiedades positivas, al inscribirse en el desarrollo -defectuoso, viciado- de una función pública.

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Aquí se acepta, pues, la tesis de que todos los delitos de los funcionarios públicos contra la Administración Pública manifiestan una suerte de "tensión interior", de tal forma que sus desvalores de acto y de resultado,

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lejos de ser meramente concomitantes, se hallan conectados por una relación de recíproca subordinación. El ejercicio de la actividad pública de que se trate se erige en ellos como el instrumento mediante el cual se lesiona o se pone en peligro el bien jurídico tutelado, articulándose entre ambos una relación de medio a fin cuyo alcance y consecuencias pueden conocerse siguiendo el modo de operar de la literatura cuando se enfrenta a estructuras similares en otros ámbitos delictivos6. Así, y por aludir a la más significativa de ellas, deberá someterse a las exigencias del principio de imputación subjetiva del tipo, lo que quiere decir que, además de reunir las propiedades materiales para conducir al resultado, la función misma habrá de ser aparecer a los ojos del autor como aquello que va a permitirle su consecución.

A esta propuesta de construcción de los delitos contra la Administración Pública, que ha sido objeto de importantes críticas en otra dirección, cabrá achacarle, antes que nada, su equivocidad. Salta a la vista que la afirmación de la existencia o inexistencia en los tipos del TItulo XIX del Código penal español de una misma tipología de desvalor de acto presupone el haber llegado a alguna clase de convención con relación al concepto y al significado que le corresponde a aquél en tanto componente general del injusto típico. Es bien sabido que la doctrina penal utiliza ese término en más de un sentido, atribuyéndole diversas funciones dentro de la teoría jurídica del delito y, en general, en la aplicación de la

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leypenal7. Se entiende, entonces, que tanto los planteamientos que puedan en uno u otro sentido -unidad o heterogeneidad estructurales- como las propias críticas que puedan formulárseles han de ponerse en relación con la concepción de la antijuridicidad penal que se sustente, pues las variaciones en la determinación de los elementos y sub-elementos que la integran se traducen automáticamente en cambios radicales en la configuración de la estructura del delito. Ello puede verse con toda nitidez en la corriente de opinión a la que acabamos de adscribirnos. Bajo la referencia genérica a un abuso de función constitutivo del desvalor de acto, Severino di Benedetto comprende el uso de un medio objetivo, asimilable al engaño o la violencia y que trae consigo la negación de un valor que encuentra su tutela en la Constitución8. Resulta, sin embargo, que la noción de abuso de función también se cohonesta perfectamente con una caracterización de la conducta típica ajustada al concepto de acción finalista, siendo así que otro de los autores que defienden para los delitos en el ejercicio del cargo el sistema de las infracciones con medio comisivo determinado es nada más y nada menos que Welzel. Para él, concretamente, el injusto de los delitos de funcionarios viene esencialmente determinado por el fin que el autor asignó al hecho, por la actitud con que lo cometió ypor los deberes que lo obligaban especialmente para consu cargo9. Obviamente, determinadas circunstancias que integrarían un "desvalor de acto" así concebido, en términos puramente finalistas, no se compadecen con una concepción objetiva del injusto.

Es importante tomar nota de este dato para dejar claro, ya desde este momento, que cualquier posicionamiento en el problema objeto de estudio pasa por su coordinación con un determinado punto de vista sistemático, y que en esa medida todas las clasificaciones que puedan proponerse para estos delitos tendrán, inevitablemente, un valor relativo. La discusión sobre la estructura de los delitos de los funcionarios contra la Administración Pública se implica, de este modo, con el debate sobre la

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naturaleza, contenido y fines de la norma...

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