La naturaleza real del negocio constitutivo de servidumbre
| Autor | Mª Luisa Zahino Ruiz |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho |
1. EL PODER DE DISPOSICIÓN COMO REQUISITO DE EFICACIA EN EL NEGOCIO CONSTITUTIVO DE SERVIDUMBRE
El negocio constitutivo de servidumbre es real porque tiene por objeto la creación de un derecho real sobre un inmueble (art. 1280,1º C.c.) y porque, en consecuencia, su efecto último es dispositivo y no obligatorio 212. En el ámbito contractual esta afirmación podría chocar con una concepción restringida del contrato considerado única y exclusivamente como fuente de obligaciones pero, tal como afirma ESPIAU ESPIAU en base a la doctrina de BADOSA COLL, «en rigor, los contratos no sólo crean obligaciones, sino también derechos reales o legitimaciones posesorias» 213. El art. 609 C.c. dice que la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, pero no dice, además, que esos contratos hayan de ser obligacionales pues, tal como se desprende del art. 1280,1º C.c. también pueden ser reales en cuanto «tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles».
El efecto dispositivo es inherente a la naturaleza real del negocio y sitúa en un primer plano al poder de disposición como requisito de eficacia negocial.El concepto «disposición» se aplica a toda declaración de voluntad que produce «inmediatamente una pérdida de derecho o una modificación gravosa, o sea un negocio jurídico por el cual se transmite, se grava, se modifica en su contenido o se extingue inmediatamente un derecho» 214. Son, por tanto, actos o negocios de disposición aquellos negocios jurídicos que se orientan a limitar o restringir el derecho 215.
La construcción dogmática del negocio de disposición ha sido elaborada por la doctrina alemana 216, si bien la categoría es aceptada -sin discusión- en el derecho español 217.
Siguiendo las directrices de tal doctrina, hay que señalar que todo negocio de disposición -a diferencia del obligacional, que sólo exige capacidad de obrar- requiere, en quien lo realiza, la concurrencia de dos elementos: capacidad de obrar y poder de disposición 218.
La capacidad de obrar es una cualidad de la persona, es aptitud personal 219 referida -tal como señala Andreas VON TUHR- a las condiciones intelectuales del sujeto 220. Se refiere, en definitiva, a la aptitud para generar una regulación jurídica privada firme 221.
Y el poder de disposición se presenta como una facultad del sujeto determinada por la relación sobre el derecho objeto de la disposición 222, que ha de existir en el momento en que el negocio produce efectos 223. El poder de disposición es -para VON TUHR- «la relación jurídica que existe entre quien dispone y el patrimonio de que dispone» 224. En principio, el poder de disponer del derecho subjetivo corresponde a su titular y se presenta -según el autor citado- «como una facultad que integra el contenido del derecho» 225.
La relación entre el sujeto y el derecho del que se dispone es de titularidad 226 y se presenta, -en palabras de GARCÍA-GRANERO- como «la conexión actual de un derecho al sujeto, o sea, la relación vinculatoria o de pertenencia existente entre uno y otro» 227. La titularidad determina la existencia de la facultad de disponer que se presenta, así, como contenido del derecho subjetivo 228 y se articula -tal como dice BARRAL VIÑALS- «en aquélla posibilidad abstracta de realizar negocios dispositivos que se otorga a un sujeto en virtud de su concreta posición respecto del derecho que se va a disponer» 229.
La facultad de disposición desempeña una función jurídica que se concreta en la posibilidad de realización de actos en los que el titular emite una declaración de voluntad con eficacia en la esfera del derecho y repercute en su titularidad 230.
El poder de disposición condiciona la eficacia del negocio, de lo cual se infiere que el negocio celebrado sin su concurrencia puede ser, sin embargo, válido, ya que su falta no afecta a la formación de la voluntad negocial 231.
2. EL PODER DE DISPOSICIÓN COMO CRITERIO PARA LA DETERMINACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA CONSTITUCIÓN VOLUNTARIA DE SERVIDUMBRE
La legitimación pasiva en la constitución voluntaria de servidumbre viene determinada por el poder de disposición del sujeto sobre el predio sirviente.
A tales efectos, se recogen en los artículos 594-597 del Código civil cuatro preceptos que permiten concluir que -como se verá- sólo sobre la base del derecho de propiedad es posible constituir el gravamen.
2.1. La legitimación del propietario: sus límites ex artículos 594 y 595 del código civil
El artículo 594 del Código civil establece:
«Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público».
Tal como ha quedado dicho en el epígrafe anterior, el poder de disposición sobre el derecho subjetivo corresponde a su titular presentándose como facultad integradora de su contenido (art. 348 C.c.).
De acuerdo con lo anterior, el precepto que acabamos de transcribir dispone que, en cuanto que titular del derecho de propiedad, todo propietario -en ejercicio de la facultad de disponer que integra su derecho- puede constituir sobre su finca las servidumbres que tenga por conveniente.
El Código civil establece, sin embargo, dos límites al poder de disposición del propietario en materia de servidumbres.
El primero viene impuesto por el propio artículo 594 del Código, que en su inciso final establece: «siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público».
La referencia a las leyes y al orden público como límites al poder de disposición del propietario en materia de constitución voluntaria se introdujo en el Código civil a través del Anteproyecto de Código de 1882-88, cuyo artículo 598, tras declarar el derecho de todo propietario a establecer sobre su finca las servidumbres que tuviere por conveniente, añadía: «siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público».
La referencia a la ley y al orden público como límites al poder del propietario para constituir servidumbres sobre su finca fue considerada superflua por MANRESA, ya que -decía- estando prohibida por la ley, la servidumbre no prevalece. Y, en consecuencia, consideraba que si una servidumbre lícita y permitida en el momento de constituirse, deviene posteriormente contraria al orden público, se extingue -decía- «de un modo espontáneo» 232.
La doctrina más reciente ha configurado el límite de la ley como una limitación a la posibilidad de constituir servidumbres que ha de entenderse en el sentido de que se respete el núcleo esencial de requisitos para alcanzar el efecto real que no pueden excluir los particulares 233.
Y, en cuanto se refiere al «orden público», se trata de un concepto que es de difícil precisión. A tal respecto, CUADRADO IGLESIAS entiende que está incluido en el orden jurídico y constitucional y -citando a la sentencia de 5 de abril de 1956- dice que «se integra por los principios del Derecho Nacional, que éste reputa intangibles dentro del territorio de su soberanía» 234.
Por mi parte, considero que la referencia del precepto a las leyes y al orden público, como límites a la constitución voluntaria de servidumbre por el propietario, justificada en otro momento histórico, resulta en la actualidad superflua y no tiene un significado distinto al que se atribuye a la referencia más general contenida en el art. 1255 C.c.
La referencia a las leyes y al orden público como límites a la autonomía de la voluntad en materia de servidumbres fue introducida en la etapa codificadora como consecuencia de la preocupación del legislador francés por evitar la reviviscencia de los vínculos feudales.
En la actualidad, carece de sentido que se recoja de forma expresa la referencia en el artículo 594 del Código civil, pues, con carácter general, en el artículo 1255 del Código se establece que las leyes, la moral y el orden público constituyen límites a la autonomía de la voluntad de todo contratante.
En cuanto al segundo límite enunciado al principio, éste viene impuesto por lo establecido en el artículo 595 del Código civil para un caso particular en el que se legitima al nudo propietario para constituir servidumbres sobre la finca dada en usufructo con el límite del no perjuicio de las facultades que integran el derecho de usufructo.
El artículo 595 del Código civil establece:
«El que tenga la propiedad de una finca, cuyo usufructo pertenezca a otro, podrá imponer sobre ella, sin el consentimiento del usufructuario, las servidumbres que no perjudiquen al derecho de usufructo».
La norma contenida en el artículo 595 del Código civil es una concreción de lo dispuesto, con carácter general en materia de usufructo, en los artículos 489 y 503 del Código civil. Según tales preceptos:
«El propietario de bienes en que otro tenga el usufructo, podrá, enajenarlos, pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario» (art. 489 C.c.).
«El propietario podrá hacer las obras y mejoras de que sea susceptible la finca usufructuada, o nuevas plantaciones en ella si fuere rústica, siempre que por tales actos no resulte disminuido el valor del usufructo, ni se perjudique el derecho del usufructuario» (art. 503 C.c.).
Conforme con lo dispuesto en el artículo 467 del Código civil, el usufructo es un derecho real limitado que atribuye a su titular el derecho a disfrutar de bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia. La constitución del derecho de usufructo determina, pues, que el propietario se desprende de las facultades de uso y disfrute inherentes al derecho de propiedad y no podrá realizar actos de disposición que afecten al contenido de las mismas, ya que, «nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet».
La servidumbre constituye una relación de utilidad establecida entre fincas que comporta una limitación de las facultades que...
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