Naturaleza jurídica de las normas e instituciones de atención y protección de las niñas, niños y adolescentes: la persona como respuesta

Autor:Isaac Ravetllat Ballesté
Cargo:Doctor en Derecho Civil Universidad de Talca (Chile)
Páginas:117-131
RESUMEN

El texto se hace eco de la intensa discusión existente en nuestro ordenamiento jurídico acerca de la pertenencia o adscripción de las disposiciones relativas a la atención y protección de las niñas, niños y adolescentes a una de las dos grandes ramas en que tradicionalmente se subdivide el Derecho: el ius publicum y el ius privatum. En este sentido, el presente artículo fine con una propuesta de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

La difusa distribución competencial existente en España en materia de protección a la infancia y la adolescencia ha generado la interacción de normas, instituciones y figuras de muy diversa índole y variada naturaleza. Algunas de ellas incardinadas dentro de los lindes particulares del Derecho civil (tanto el estatal como los autonómicos) y otras, de un marcado carácter administrativo1.

Efectivamente, la sola presencia e intervención del ente público encargado de velar por la guarda y el cuidado de las personas menores de edad en situación de desamparo, regulada en disposiciones de carácter civil, suscita ciertas dudas sobre la condición privada o pública de su actuación2. Lo mismo acontece, cuando determinadas figuras de clara adscripción privada encuentran su acomodo en disposiciones que se autocalifican como administrativas. Puede, por tanto, en este ámbito resultar poco eficaz la aplicación literal de la tradicional máxima de ULPIANO "publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet” (El Derecho Público es lo que mira al Estado de la República Romana, el privado lo que mira al bien de los particulares)3.

Para poder esbozar una teoría sobre la pertenencia o adscripción de las disposiciones relativas a la atención y protección de los ciudadanos menores de edad a una de las dos grandes ramas en que se subdivide el ordenamiento jurídico, debemos retrotraer nuestro objeto de estudio al análisis pormenorizado de cuáles han sido, durante el acontecer de los tiempos, los principales criterios empleados para delimitar entre las categorías de Derecho público y Derecho privado.

Una vez realizada esta operación, y tras apuntar los razonamientos esgrimidos por parte de los defensores y detractores de subsumir tales categorías dentro de los principios y fundamentos propios del ius privatum o del ius publicum, estaremos en condiciones de afirmar que la opción más pertinente es la de adscribir este sector del conocimiento en el seno de una tercera vía, o tertium genus, que identificaremos con el Derecho de la persona.

Esta rama del ordenamiento jurídico, inscrita dentro de la lógica conceptual civil, se caracteriza justamente por ofrecernos una percepción público-privada de las instituciones que desarrolla. Tal circunstancia nos permitirá acomodar, sin notables dificultades, en su contexto natural de aplicación, todos los aspectos relativos a los niños, niñas y adolescentes y su régimen público-privado de atención y asistencia.

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2. Criterios de delimitación entre las nociones de derecho público y derecho privado

En el presente epígrafe partiremos de los principios esbozados por el profesor DE CASTRO, quien en un intento de distinguir entre ambas esferas normativas, así como de hallar la interrelación existente entre ellas, puso de relieve que en el ordenamiento jurídico actúan dos grandes fuerzas centrípetas, la comunidad y la personalidad, ambas dirigidas hacia la consecución de un fin común y en constante colaboración; una y otra, además, siempre están presentes en todas y cada una de las disposiciones, si bien es cierto que una predominará por encima de la otra y relegará a esta última a un segundo plano. Presididos, pues, por cada uno de estos principios se constituyen dos subconjuntos bien identificados de mandatos: uno trata de la reglamentación, la estructura, defensa y funcionamiento del Estado (Derecho político); y el otro de la situación y convivencia de las personas dentro del Estado (Derecho civil). Su nota diferencial y característica yace en la determinación de cuál de los dos razonamientos que los informan constituye su punto de partida y determina así su tendencia inmediata, delimitando las relaciones jurídicas en que se organiza4.

Ahondando un tanto en la cuestión, sin llegar a pretender elaborar una teoría general acerca de la cuestión, interesa ahora destacar los diferentes criterios argüidos por la doctrina científica al tratar de delimitar la línea divisoria entre ambas disciplinas. Para ello seguiremos al profesor CASTÁN, quien resume a la perfección (acompañándolo, eso sí, de sus respectivas críticas), las principales tendencias argumentales esgrimidas a lo largo de la historia (antigua y contemporánea) para deslindar entre el ius publicum y el ius privatum5.

Así, atendiendo al criterio de la naturaleza del fin o interés protegido, el denominado como criterio teleológico, el Derecho público es aquel directamente referido a la utilidad del Estado; mientras que el Derecho privado se ocupa de proteger el interés particular6. En segundo término, y poniendo ahora el énfasis en la patrimonialidad o no de la expectativa contemplada, se identifica al Derecho privado con el Derecho patrimonial (encargado de la tutela de los aspectos económicos), y por exclusión, al Derecho público, con el resto de materias. Por lo que a la forma de protección se refiere, lo característico del Derecho privado radica en que su defensa ha de ser impetrada, por el titular lesionado (acción privada), entretanto que lo peculiar del Derecho público es que se restablece de oficio, es decir, por virtud de una acción que los órganos del Estado tienen el deber de promover (acción pública)7.

Igualmente, de acuerdo con el origen y función de la norma y su derogabilidad o inderogabilidad, son disposiciones de Derecho público las que limitan la libre voluntad de las personas, y reglas de Derecho privado las que optan por dar libertad a ese consentimiento. Las primeras, se fundan en el principio de dependencia o necesidad; las

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siguientes, en el criterio de la autonomía. Aquéllas reciben su fuerza del Estado que las impone; mientras éstas, de la voluntas de los individuos8.

Finalmente, y a tenor de la condición de los sujetos en la relación jurídica regulada (no tanto por su naturaleza, como por la posición y carácter que presentan), se discrimina entre los vínculos legales propios del Derecho público (en que uno de los sujetos, activo o pasivo, o los dos a la vez, son el Estado o una autoridad cualquiera, actuando investidos de imperium), y los exclusivos del Derecho privado (en los que ambas partes intervinientes se integran por personas o grupos desprovistos de carácter oficial)9.

3. El criterio subjetivo como aspecto delimitador del ius publicum y del ius privatum Diferentes posturas doctrinales

Tomando ahora como criterio de referencia el relativo a la posición que ocupan los individuos en las interacciones que las normas jurídicas establecen o sobre las que se constituyen, que es el que en la actualidad goza de un mayor nivel de aceptación entre los civilistas10(acogido también en múltiples ocasiones por la jurisprudencia)11, se trata, a continuación, de dilucidar si la normativa reguladora de los mecanismos de protección de niños, niñas y adolescentes, forma parte del ordenamiento jurídico-civil, es decir, si pertenece al Derecho privado, o bien si corresponde al Derecho público, concretamente al Derecho administrativo12. Existen, en este sentido, importantes divergencias entre los autores13.

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Por una parte, ciertos sectores de la doctrina apuntan que los poderes públicos, en este tipo de intervenciones, no actúan investidos de imperium hacia otros sujetos, los niños, niñas y adolescentes, que aparecen en un lugar subordinado, por contra, la relación entre el organismo público y la persona menor de edad se da en un plano de igualdad (similar a la existente entre éste y sus progenitores o tutores), sin perjuicio, eso sí, de que los procedimientos hayan de ordenarse por normas de carácter administrativo. Advierten estos autores que la actividad de la Administración se produce en el espacio propio de las relaciones jurídico-privadas, ya que se está, en definitiva, ante aspectos personales. Se trata de atender, representar, administrar a la persona y bienes del sujeto menor de edad (idéntica función a la realizada por la potestad y la tutela ordinaria), cuestión ésta que pone en tela de juicio la necesaria sumisión al Derecho público14.

Por consiguiente, se considera que en las relaciones jurídicas que entabla la Administración a consecuencia de las disposiciones que facultan su intervención en la protección de personas menores de edad (tutela ex lege, guarda administrativa, acogimientos), no ostenta ésta una posición de preeminencia, de lo que se infiere que se trata de relaciones de Derecho privado15. Añadir, además, que al margen de los aspectos de organización y aplicación de medios personales y materiales, que siguen regulados por las normas jurídicoadministrativas, el resto de actuaciones emprendidas por el órgano público competente en materia de atención y protección a la infancia y la adolescencia (desde que inicia su actividad de investigación, pasando por la valoración de los supuestos de hecho y finalizando con la declaración y posterior seguimiento de las situaciones de desamparo), todas ellas pertenecen, en realidad, a la órbita del Derecho privado16.

Si uno de los objetivos del Derecho civil es la creación de un ámbito de responsabilidades donde debe crecer y desarrollarse el ser humano, no puede soslayarse que las situaciones de desamparo y las medidas de protección que de ella se derivan, se dirigen hacia el más pleno y armonioso desarrollo de la persona dentro de su entorno familiar17. Este enclave no se desvirtúa por la necesaria y prudente influencia pública en las instituciones que albergan una determinada función social o actúan en interés de la colectividad18.

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El Tribunal Supremo, en una línea...

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