Naturaleza jurídica del derecho de copia privada

Autor:José Pérez García
Páginas:77-99
 
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3.1. Introducción

Si tradicionalmente el análisis, y en algunas ocasiones controvertido debate, sobre la naturaleza jurídica de un derecho o institución tiene una evidente trascendencia, en el caso de la copia privada y su correlativo derecho de remuneración compensatoria, este debate y análisis es absolutamente determinante para las consecuencias del ejercicio y práctica de tal derecho. Dicho en otros términos, si bien otras instituciones jurídicas por su proximidad o por la claridad de su contenido provocan pocos debates, y el análisis de su naturaleza jurídica es tan pacífico que se limita a un alcance científico, en el caso que nos ocupa ocurre justamente lo contrario, pues junto al alcance científico existe todo un correlativo de consecuencias prácticas, de indudable contenido económico.

Es preciso delimitar por tanto algo que es importante, y que gene-ralmente se suele mezclar y confundir, pues a mi juicio hablamos de dos instituciones jurídicas diferenciadas, aunque una sea consecuencia de la otra, o mejor dicho una no podría vivir sin la otra; pero insisto son dos instituciones diferentes, que tuvieron un origen diferente tal y como hemos visto en el capítulo anterior. Por un lado está la copia privada, y por otro el derecho a remuneración compensatoria por copia privada o compensación equitativa, según expresión de nuevo cuño elaborada por la directiva 2001/29/CE, que tiene un alcance que va más allá de lo terminológico, como veremos más adelante en un apartado específico.

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Nótese bien que he hablado de «copia privada», y no de «derecho de copia privada». Ello es por mantener al menos de momento una neutralidad analítica en torno a uno de los principales debates en esta materia, como es el relativo a si la copia privada es un derecho del usuario, o bien un límite al tradicional derecho de autor.20La consecuencia del reconocimiento de la existencia de la copia privada es la necesidad que surge de compensar el resultado de la misma, entendido tradicionalmente como un perjuicio para el autor, de ahí que se haya acuñado el reconocimiento de la «remuneración compensatoria del derecho de copia privada», aunque popularmente y de manera abreviada se hable exclusivamente de «copia privada», o en una simplificación aún mayor del «canon por copia privada», expresión esta que tiene todas las ventajas de la síntesis, pero todo el inconveniente de reflejar sólo una parte del problema.21Que el público en general, dado que nos encontramos ante un fenómeno que en los últimos años ha calado mediáticamente de manera extraordinaria, hable de canon por copia privada, no nos tiene que hacer perder la adecuada visión técnica de que nos encontramos ante

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dos fenómenos: uno «el derecho de copia» y otro la compensación de su consecuencia/perjuicio «remuneración compensatoria por copia privada».

Deliberadamente estoy utilizando expresiones que no son pacíficas, o al menos en la evolución de esta institución jurídica ha tenido matices sin duda de gran calado, que han afectado a su propia naturaleza jurídica. De hecho he utilizado para las dos instituciones comentadas las expresiones originarias que, insisto, no se mantienen en la actualidad, y que nos permitirán en los apartados siguientes, profundizar en los dos aspectos que sin duda van a contribuir a la delimitación jurídica de la institución que nos ocupa:

a) ¿Nos encontramos ante un derecho de copia privada o ante un límite al derecho de autor?

b) La consecuencia de la reparación del presunto daño, ¿es una «remuneración compensatoria» o se trata de una «justa compensación» por el daño causado?

La respuesta a esta dos preguntas, será determinante para fijar claramente nuestra posición ante el fenómeno planteado, en el bien entendido como indicábamos en un principio, que nos encontramos ante un tema que va más allá de una cuestión técnico jurídica, pues como veremos y como suele pasar en no pocas instituciones jurídicas, las cuestiones científicas se traducen posteriormente en decisivas consecuencias práctico económicas, como en las líneas siguientes tendremos oportunidad de comprobar. Analicemos por tanto detenidamente estos dos puntos.

3.2. Copia privada: límite o excepción

Es frecuente el uso indistinto de estas dos expresiones en el ámbito del derecho de autor aunque tradicionalmente han tenido desde un punto de vista doctrinal alcance, y diferente transcendencia como veremos a continuación.

En efecto, las excepciones son límites que la propia legislación del derecho de autor establece para permitir determinados actos, realizados por terceros, que si no estuvieran permitidos por la ley, serían

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constitutivos de una violación del derecho de autor. Este concepto de excepción, se contraponía al principio anglosajón del «fair use o fair dealing», que permite que terceros puedan hacer actos en relación con las obras protegidas, no tanto porque así lo especifique una ley, como por su razonabilidad cuando concurren determinadas circunstancias.

Aunque en nuestro Derecho predomina la teoría de la excepción frente a la del fair use, algún pronunciamiento jurisprudencial nacional curiosamente se ha preocupado de definir el fair use, y los requisitos para la aplicación de esa doctrina. En efecto la Audiencia Provincial de Zaragoza en Sentencia de 2 de diciembre de 1998 en el caso Universidad de Zaragoza, en su Fundamento 2.º declara lo siguiente: «Lo que en doctrina anglosajona se ha definido como fair use —uso leal—, esto es, un privilegio otorgado al público en general para utilizar de mane-ra razonable una obra protegida por la propiedad intelectual sin el consentimiento de su propietario, a pesar del monopolio que le corresponde sobre su obra, conforme a lo cual, para determinar si el uso de una obra en un caso concreto es leal y, por consiguiente, constituye una excepción lícita al derecho de reproducción, es necesario tomar en consideración los cuatro factores siguientes: 1.º destino y carácter del uso y, principal-mente, la naturaleza comercial de aquél o su destino a fines no lucrativos, 2.º La naturaleza de la obra protegida; 3.º, El volumen y la importancia de la parte utilizada con relación al conjunto de la obra protegida; y 4.º La influencia del uso sobre el mercado potencial de la obra protegida o sobre su valor, especificándose en aquel Derecho que, con relación al primer elemento opone a fines comerciales, a «fines educativos y no lucrativos»; con relación al segundo se añade que el interés público puede entrar en consideración en lo que se refiere a la libre circulación de obras de información, pero para las obras de distracción debe predominar el interés de los autores; y con relación al tercer criterio se afirma que el volumen de la obra no puede ser invocado cuando se trata de reproducción de obras enteras o de su mayor o más importante contenido».

Curioso y exhaustivo análisis de la Audiencia de Zaragoza de una institución jurídica más propia del Common Law anglosajón y contrapuesta al sistema continental más partidario de las excepciones básicas. «En los sistemas anglosajones el fair use significa que el legislador parte como premisa fundamental de la necesidad de conseguir un equilibrio entre el derecho exclusivo y los derechos de terceros. Por el contrario, en el sistema continental europeo el punto de partida y centro del

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sistema es el derecho exclusivo del autor, de manera que los denominados «límites» están constituidos por excepciones al derecho de autor22.

Por otro lado el sistema continental, parte del principio básico del derecho exclusivo del autor, de suerte que los denominados límites son excepciones, que al establecerse como tales por la ley para supuestos concretos, son por tanto objeto de interpretación con criterio restrictivo. Por consiguiente, este sistema reduce los límites del derecho de autor al enunciado de una serie de excepciones muy tasadas, para casos concretos y establecidos en la propia ley. Este planteamiento es el que ha sido recogido claramente en los Convenios Internacionales y en las Directivas Comunitarias. En efecto, el Convenio de la Unión de Berna en su art. 9.1 junto al famoso criterio del «triple test» para los posibles límites al derecho de autor, establece como primer factor de ese triple test, que la limitación se establezca para «determinados casos especiales». Es decir por tanto, que las limitaciones al derecho de autor debe referirse exclusivamente a «casos especiales», esto es a excepciones legalmente establecidas que además deben respetar los otros dos criterios del triple test, es decir que la excepción que se establezca no pueda atentar a explotación normal de la obra, ni causar perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Por tanto el carácter restrictivo de las excepciones, viene marcado no sólo por el hecho de limitarse a casos tasados por la ley, sino que estos deben interpretarse además con arreglo a los criterios indicados anteriormente. Este es el sistema que acogió nuestro ordenamiento jurídico en el TRLPI en el Titulo III, Capítulo II arts. 31 a 40 bis. que bajo el epígrafe Límites, enumera los casos concretos de las excepciones, finalizando con el indicado art. 40 bis que enumera los criterios interpretativos antes aludidos del triple test23.

No olvidemos que la copia privada, viene reflejada dentro de este Capítulo en el art. 31 apartado 1,2.º bajo el epígrafe «Reproducción sin

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autorización» y al que nos referiremos en el apartado siguiente. Es evidente que nuestro legislador se acoge al sistema continental de límites, que son excepciones restrictivas a la limitación que se impone al derecho exclusivo de autor.

La Directiva europea 2001/29/CE en su art. 5 utiliza una terminología única bajo el epígrafe...

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