Naturaleza y ámbito de aplicación
| Autor | José Ignacio Cano Martínez de Velasco |
| Páginas | 63-78 |
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La primera pregunta que se hace la doctrina es si la equidad es una norma. Claro está que, si es una norma, es también fuente de derecho.
La solución adoptada en general es que la equidad no es una norma ni una fuente de derecho. No es una norma porque, como es la solución correcta al conflicto de intereses del caso concreto, nunca puede tener la generalidad propia de las normas, aunque pueda llegar a adquirir cierto grado de generalidad si el mismo criterio equitativo se repite suficientemente en resoluciones sucesivas. No es una fuente de derecho porque no sirve necesariamente para resolver los demás supuestos análogos ni todos los supuestos, sino que cada uno de ellos suele tener su peculiar solución equitativa.
Solamente hay, por vía de excepción, dos casos en los que la equidad es una especie de norma, no en cuanto que sirve para solucionar con igual criterio todos los supuestos análogos, Page 64 sino en cuanto que a veces sustituye al ordenamiento vigente. Obviamente, esto sucede cuando hay en el caso una laguna legal, es decir, cuando no hay para él una norma aplicable ni siquiera por vía de analogía o cuando la ley ordena al juez resolver en equidad por virtud de remisión expresa a ésta.
A este mecanismo responde el art. 3.2 del Código civil español. En efecto, este cuerpo legal establece que la equidad por lo común sirve exclusivamente para atemperar, moderar, suavizar el rigor de la ley; pero, si la ley misma se remite expresamente a la equidad como medio de juzgar, entonces los jueces deben fundamentar el fallo exclusivamente en ella. Claramente, esto último sucede asimismo cuando, sin remisión legal expresa, hay una laguna de ley. En los dos últimos supuestos la equidad, aunque no es una norma, sustituye a las normas y ocupa su lugar. Probablemente, por esta razón algún sector doctrinal se ha atrevido a catalogar la equidad de fuente jurídica.
Por otra parte, el único supuesto en el que el Código civil se remite expresamente a la equidad es el del art. 1154. La equidad sirve en él para moderar la pena cuando la obligación principal ha sido cumplida en parte o irregularmente.
Sin embargo, la jurisprudencia ha extendido la equidad al caso de sobreveniencia de circunstancias extraordinarias impredecibles que han hecho extremadamente difícil el cumplimiento de una obligación contractual. Es decir, que se trata de que las bases del contrato han desaparecido por el impacto de esas circunstancias negativas. Probablemente, la revisión del contrato por razón de equidad como medio de reequilibrar en lo posible las prestaciones recíprocas, ante el descalabro Page 65 sufrido por éstas a causa de circunstancias extraordinarias perjudiciales, se haya debido en España a cierta imitación de la jurisprudencia italiana, que admite la revisión de precios con base expresa en su Código civil.
Se dice que la equidad no es una norma, sino un medio de interpretar las normas1 o de aplicarlas2. Aunque se excepciona el caso en el que exista una laguna de ley y en el que se trate de un juicio de equidad3, pues entonces la misma es una especie de norma. Estas opiniones se completan con otros pareceres, tales como que la equidad es la justicia4, el derecho natural5, un reglamento aplicable al caso concreto6, la ética dentro del derecho7; también se identifican y se confunden equidad, discrecionalidad Page 66 y arbitrio judicial8. Se cataloga la equidad de medio dinámico necesario para la correcta aplicación de los principios generales, que la necesitan para resultar operativos, puesto que son normas estáticas9, de la justicia del caso concreto10 o de un remedio contra la injusticia11, advirtiendo que, no por estos cometidos de la equidad tan fundamentales, ésta pasa de ser un criterio directivo y no es de ningún modo un principio general12.
En rigor, la equidad no es la ética dentro del derecho, puesto que, si lo fuera, dejaría de ser en él ética y se convertiría en derecho por virtud de la fuerza de integración que éste tiene. Así sucede, p.ej., con la causa del negocio jurídico, con la violencia o con el dolo como causas de nulidad del negocio jurídico, que son institutos éticos luego juridizados.
Por no ser la equidad la ética del derecho, es ética fuera del derecho que influye en él; más o menos según épocas y ordenamientos. Puede decirse que la equidad supone la penetración, no de la ética en el derecho, sino sólo de sus efectos.
Un buen ejemplo de lo recientemente expuesto lo ofrece la obligación natural. En el derecho positivo sólo hay obligaciones jurídicas, es decir, que no hay en él ninguna obligación moral, ya que las obligaciones morales pertenecen sólo a la Page 67 ética. Sin embargo, el ordenamiento crea efectos jurídicos para las obligaciones naturales, la irretractabilidad del pago voluntario, que inhibe el cobro de lo indebido en el accipiens. Cuando las obligaciones naturales traspasan el umbral de la ética y entran en el derecho, se transforman en efectos jurídicos. Esto es lógico, pues, tratándose de obligaciones sin coerción, carecen de por sí de eficacia jurídica; el derecho rechaza la idea de que sean verdaderas obligaciones, pero les presta cierto grado de coerción y los efectos jurídicos que les faltan.
A veces, las obligaciones morales cristalizan en comportamientos sociales ejemplares típicos, que son los usos. Cuando los efectos de los usos rebasan el ámbito social y entran en el derecho, hablamos de usos jurídicos. Que son la ética del comportamiento social tomada en cuenta por el derecho, que les añade eficacia jurídica.
Como se observa, la equidad está en una zona indeterminada entre la ética y el derecho. A veces, se inclina al lado de la moral; es entonces la bondad, la benignidad, el perdón, la comprensión, la piedad, la abnegación y cuantas otras cualidades humanas positivas se quieran añadir. Otras veces, se integra en el derecho a modo de equidad legal o judicial.
Así pues, el derecho es permeable y, por ello, puede asumir conceptos, valores, institutos extrajurídicos. Uno de ellos es la equidad. Lo que muestra que la teoría del derecho del positivismo férreo de Kelsen peca de panjurismo. Ve el derecho, y en esto tiene toda la razón, exclusivamente como un conjunto de normas jurídicas. Pero, lo concibe impermeable a influencias externas, y en esto los hechos y los estudios posteriores Page 68 demuestran que se equivoca. En efecto, en los entresijos del derecho positivo se observa la presencia de otros elementos no jurídicos; uno de ellos es la equidad. Tales entresijos dotan al derecho de flexibilidad adaptativa a la casuística.
Hay una ósmosis constantemente evolutiva entre ética y derecho, modelo social y derecho, modelo económico y derecho. El derecho no es un baluarte aislado e inaccesible. Aunque, eso sí, todo instituto, todo concepto, toda regla externa que le penetra muta en él en algo jurídico. Las simples reglas equitativas de la ética se convierten así en algo parecido a normas jurídicas. No llegan ni pueden llegar a ser tales normas, porque carecen de la generalidad absoluta propia de éstas, pero sí que son normas de cada caso concreto, en cuanto criterios necesarios para su correcta resolución, que pueden adquirir un relativo grado de generalidad si se repite su aplicación.
Como los dictados de la equidad no son absolutamente generales y además son variables con los tiempos y dependen de los casos a los que se aplican, o sea, como no tienen una vis organizativa, las decisiones adoptadas en equidad no son en general13 apelables14 ni casables15. Page 69
La equidad debe utilizarse, no necesariamente en todo caso, sino solamente cuando la aplicación de la ley "a palo seco" conlleve un resultado que repugne en el supuesto a la idea común de justicia según el modelo social o cuando hay una laguna. Estas son las dos circunstancias en las que la ley (art. 3.2 Cc) permite, e incluso obliga ("habrá de pondersarse"), al juez a utilizar la equidad en la confección del fallo. Lo que significa además que la equidad cuenta entre nosotros con una operatividad reducida legalmente, en contra del derecho romano que, como expusimos, le atribuye un ámbito ilimitado.
Tratemos primeramente el funcionamiento de la equidad en una laguna de ley. En este supuesto, la resolución del juez descansa exclusivamente en la equidad. Pero, entonces se plantea si en rigor hay lagunas de ley o, lo que es igual, si nuestro ordenamiento jurídico positivo es incompleto.
Para que un ordenamiento jurídico pueda ser considerado completo es necesario: 1º Que la ley no imponga expresamente al juez emitir sentencia siempre, porque lo considera necesario ante la presencia de lagunas...
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