La protección del nasciturus y su proyección en la jurisprudencia civil actual

Autor:María Isabel de la Iglesia Monje
Cargo:Profesora Contratada Doctora Derecho Civil UCM
Páginas:2217-2226
RESUMEN

El nacimiento determina la personalidad pero al concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. La protección sustantiva genérica del nasciturus que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra históricamente ligada al Derecho Civil ha evolucionado hacia otras... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables (nasciturus pro iam habetur).

Es sabido que el artículo 29 del Código Civil establece que el nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente, disponiéndose en el artículo 30 del Código Civil que para los efectos civiles, solo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno 1. Un concebido, mientras permanece en el claustro materno, carece de existencia propia y por tanto de subjetividad jurídica. En el momento mismo del nacimiento adquiere el nacido subjetividad jurídica.

El Código Civil otorga la protección civil del nasciturus desde el ámbito patrimonial, pero ahora además de continuarse por ese ámbito se permite un enfoque más amplio que desde el Derecho Privado.

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La protección sustantiva genérica del nasciturus en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra históricamente ligada al Derecho Civil. Por tanto, debemos desechar la tesis que sienta los orígenes y la naturaleza de la tutela jurídica del concebido en el campo penal 2. Las consecuencias de este cambio de perspectiva son notables porque la protección civil del nasciturus deja de entenderse como cuestión circunscrita al ámbito patrimonial, permitiendo un enfoque del tema desde el Derecho Privado 3.

Sin olvidar las otras esferas de protección, el Derecho Público, esto es, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo 4.

II Naturaleza jurídica de la protección del nasciturus

Diversas teorías señaladas por la doctrina científica han sido las que pretenden determinar la naturaleza jurídica de la protección. Pueden citarse la teoría de la personalidad desde la concepción, la teoría de la ficción jurídica, la

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La doctrina mayoritaria sigue la teoría de la situación de pendencia, ya que al concebido no se le concede personalidad, en cuanto que la misma se adquiere por el nacimiento, no es menos cierto que durante esa situación de pendencia, y hasta que se produzca el nacimiento, se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables.

La teoría enunciada de la situación de pendencia se caracteriza por dos notas:

a) La condición de que el concebido debe nacer con los requisitos previstos en el precepto 30 del Código Civil.

b) La protección jurídica solo se extiende a lo que le pueda resultar favorable, entendido como favorable todo aquello que comporte una adquisición de derechos, aunque ineludiblemente dicho derecho pueda conllevar una carga o gravamen, (por ejemplo el caso de la adquisición de la propiedad de la finca conjuntamente con la hipoteca).

III Efectos favorables al nasciturus

La práctica y actualidad de algunos problemas surgidos de las nuevas situaciones familiares han hecho que la Jurisprudencia se pronuncie sobre determinados temas que no están regulados. Así, nos encontramos con que la jurisprudencia concede:

· Indemnización por daño moral a?favor del?nasciturus, hermano del fallecido en un accidente de circulación. Se trata de la interpretación extensiva del baremo y aplicación del baremo vigente a la fecha de la determinación del monto indemnizatorio, dada la naturaleza de deuda de valor que poseen estas cantidades (AP de Badajoz, Sección 1.ª, sentencia de 11 de noviembre de 2002) 5.

El legislador busca el amparo de esta concreta situación y le atribuye si naciera todos los efectos que pudieran redundar en su beneficio y, entre ellos, los que derivan de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados fundados en el fallecimiento de su hermano en accidente de tráfico.

La jurisprudencia entiende que el tratamiento del nasciturus no difiere del que procede otorgar al nacido; es así pues que, siguiendo esta línea argumental, a la muerte de Raúl, este contaba con un hermano menor de edad al que cabe otorgar todos los efectos favorables que le son inherentes a esta condición y, por ende, también la convivencia puesto que, en ningún caso, permite la norma una aminoración o perjuicio de los derechos del nasciturus; resultaría incluso cruel que este, por razones de pura temporalidad, no disfrutara de los derechos que le asistirían si hubiera nacido y por el solo hecho de hallarse en estado fetal en el instante en que tales derechos le eran diferidos.

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Indemnización al nasciturus por la muerte del padre en accidente de circulación, condición de perjudicada que comparte con sus abuelos (AP de Córdoba, Sección 2.ª, sentencia de 25 de septiembre de 1997) 6, y ello porque el primer perjuicio dimana del simple hecho de nacer huérfana de padre y, a partir de ahí, todas las múltiples eventualidades que deberá atravesar a lo largo de su vida sin contar con la presencia de su progenitor. La condición de perjudicado del nasciturus tras perder a su padre en un accidente automovilístico nace al margen de su cualidad de heredero del padre fallecido (AP de Córdoba, Sección 2.ª, sentencia de 25 de septiembre de 1997) 7.

La doctrina científica en relación con este tema, ha destacado la capacidad del nasciturus para ser beneficiario de una suma asegurada en el seguro de vida para caso de fallecimiento, derecho que nace en el momento del siniestro (muerte del asegurado), debiendo aceptar en dicho momento sus representantes legales. Hasta el nacimiento mantendrá el asegurador la suma asegurada 8.

· La Audiencia Provincial de Toledo, Sección?1.ª, sentencia de?20?de febrero de 2003, reconoce la pensión alimenticia a la niña concebida y no nacida al tiempo de dictarse la sentencia apelada, en base a que nada impide que los cónyuges puedan proyectar lo que consideren conveniente en torno a la atribución de la guarda, régimen de visitas y alimentos del concebido y no nacido 9. En esta misma línea donde se establece la pensión de

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alimentos a favor del nasciturus a cargo del padre está la AP de Alicante, Sección 4.ª, sentencia de 27 de octubre de 2005 10.

Tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el Juzgador (AP de Toledo, Sección 2.ª, sentencia de 31 de julio de 2003) 11.

· El artículo 627 del Código Civil reconoce la posibilidad de que el?nasciturus tenga la condición de donatario 12.

· Dentro del ámbito público de protección al que nos hemos referido al principio de este análisis jurisprudencial se incluye la declaración de desamparo del nasciturus consecuencia de la situación de alto riesgo social de la familia que «no aportaban nada positivo en garantía y seguridad del nasciturus» (AP de Girona, Sección 2.ª, sentencia de 8 de septiembre de 2005) 13.

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· El? nasciturus tiene capacidad para ser heredero. A la capacidad para suceder mortis causa se refiere el artículo 744 del Código Civil, al decir que: «Podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley», que se complementa con lo dispuesto en el artículo 745. Pues bien, el requisito necesario para suceder es pura y simplemente la personalidad. Tratándose de personas naturales, su capacidad deriva del hecho de nacer con las condiciones del artículo 30 del Código Civil. A los concebidos y no nacidos se les aplica el artículo 29 y el 959 y siguientes del Código Civil (AP de Madrid, Sección 21.ª, Auto de 9 de enero de 2008) 14. También se le reconoce la capacidad para ser parte en la herencia yacente. Dispone el artículo 659 del Código Civil que la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extinga por su muerte. Y la situación en la que esta herencia se encuentra desde la muerte del causante (apertura de la sucesión) hasta que es aceptada por los herederos llamados, por la voluntad del testador o por disposiciones de la ley, a ella, se conoce con el nombre de herencia yacente (hereditas iacet) 15.

Sin olvidar que puede ser también legatario 16.

· Capacidad para ser parte en un proceso.?La Ley?1/2000, de?7?de enero, de Enjuiciamiento Civil, regula la capacidad para ser parte en un proceso en el artículo 6, reconociéndosela, entre otras, a las personas físicas, al concebido y no nacido y a las personas jurídicas (AP de Madrid, Sección 21.ª, Auto de 9 de enero de 2008) 17.

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Sin olvidar la capacidad que ostenta el nasciturus para demandar siendo parte en las acciones de filiación, a través de quien legítimamente le representaría si hubiera nacido, lo cual no es extensible a la posibilidad de ser demandado 18.

· La doctrina científica considera que también se les otorga el derecho de rectificación como medio de defensa de sus...

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