El nacimiento
| Autor | Fernando Moreno Mozo |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho civil. Universidad de Sevilla |
| Páginas | 41-91 |
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El concepturus (literalmente, el que va a ser concebido), también denominado nondum conceptus (o, nasciturus nondum conceptus, por oposición al simple nasciturus, que sí es un concebido o conceptus) puede definirse como la hipotética futura persona que ni siquiera está concebida al realizarse un acto jurídico en cuya virtud se le concede un derecho para el caso de que nazca con los requisitos legales1.
La definición expuesta ofrece, frente a otras, una doble ventaja. En primer lugar, queda excluida de este concepto la persona, no concebida al celebrarse un acto jurídico, cuando no es ella misma, si nace, la beneficiada por ese acto. Tal exclusión es obvia; piénsese, por ejemplo, en el futuro hijo puesto en condición: aunque ontológicamente lo sea, no formará parte de la categoría jurídica del concepturus, reservada sólo para el caso en que sea él mismo, al nacer, el titular de la relación jurídica de que se trate2.
En segundo término, se destaca el momento en que se celebra el acto jurídico y no sólo aquel en que -si es que llega- nace el que antes fuera un concepturus, instante éste a partir del cual es cuando puede hablarse con propiedad de plena eficacia del
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acto jurídico que lo contempló. Se evita así el riesgo -consecuencia, en numerosas ocasiones, de las limitaciones del lenguaje- de incurrir en la inexactitud de atribuirle al concepturus y no al ya nacido la titularidad de las relaciones jurídicas, como frecuentemente ocurre cuando se afirma que el concepturus sucede mortis causa o que ostenta capacidad sucesoria3.
Para explicar las disposiciones en favor del concepturus se han elaborado diversas teorías. Éstas poseen escasa importancia, pues no constituyen fundamento alguno; son simples elaboraciones doctrinales para explicar situaciones previas admitidas por el Derecho: baste, pues, con citarlas. Entre otras, se han defendido las siguientes teorías: de la condición (suspensiva o resolutoria), de los derechos sin sujeto, de la persona incierta, de la expectativa de persona futura, de la vinculación del bien jurídico a un titular futuro4.
La cuestión fundamental que se plantea es la relativa a la posibilidad de que pueda adquirir mortis causa quien no estaba concebido al morir el causante, y especialmente de manera directa. El problema tiene su origen en que tradicionalmente se ha afirmado que quien sucede, a salvo las excepciones reconocidas por el ordenamiento, ha de existir (aunque sea como un nasciturus) al fallecer el de cuius: esto es, debe haber coexistencia entre éste y el sucesor. Sin embargo, la esencia o estructura misma de la sucesión no se opone a esta posibilidad. En teoría, no sólo el póstumo podrá suceder, sino también el aún no concebido al morir el causante, esto es, el que en ese momento es un concepturus. Será cada Derecho en particular el que permita o no, por las más variadas razones, qué personas pueden ser llamadas a la sucesión mortis causa.
Analizaremos la materia abordando en primer lugar los antecedentes acerca de la coexistencia entre causante y sucesor (se incluyen, por tanto, las figuras del nasciturus y del concepturus), pues este proceder, entre otras ventajas, nos servirá posteriormente cuando tratemos la figura del nasciturus.
a) Primera etapa: el derecho a suceder mortis causa de sólo los nacidos al morir el causante.- El Derecho romano, en una primera etapa, negó el derecho a la sucesión a quienes no habían nacido al morir el causante: se excluía, por tanto, a los que en ese momento eran nasciturui o concepturi. La incapacidad sucesoria del póstumo, a pesar
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de darse la coexistencia, es indiscutible tanto si se defiende que en Roma apareció antes la sucesión intestada que la testada o viceversa. En la primera hipótesis, es seguro que el póstumo no tuvo acceso a la sucesión en un primer momento, pues en las XII Tablas el derecho de éste a la sucesión legítima no se reconoció explícitamente, sino que fue introducido posteriormente por la interpretatio.
Considerándose que la sucesión testada precedió a la intestada, a la misma conclusión se llega, pues el póstumo en un primer momento -era persona incerta- no pudo ser contemplado en el testamento. Esta solución, por lo demás, viene corroborada por la misma naturaleza jurídica de las antiguas formas de testar, pues en realidad consistían bien en un pacto sucesorio con el heredero designado (o, para otros en una adopción mortis causa) bien en una mancipatio5. Es evidente que estas formas de testar exigían que el heredero estuviere ya nacido al morir el causante, por lo que vedaban el acceso a la sucesión tanto al todavía no concebido en ese momento (concepturus)como incluso al concebido y no nacido (nasciturus).
b) segunda etapa. Coexistencia de causante y sucesor: de presupuesto insoslayable a requisito general.
1) La coexistencia como presupuesto insoslayable en la sucesión del hijo póstumo.- Excluido en una primera etapa el póstumo de la sucesión mortis causa, la evolución de las ideas políticas, de las creencias religiosas y de la concepción de la familia culminarán con su gradual admisión. El primer póstumo que accedió a la herencia, y en concreto a la sucesión intestada, fue el filius postumus suus. Tal posibilidad constituyó, al no estar prohibido su llamamiento por la ley, una consecuencia necesaria de la naturaleza de las cosas; es decir, el hijo póstumo será llamado a la sucesión intestada porque en él también se da la cualidad exigida al ya nacido: quien nace dentro de los diez meses siguientes al fallecimiento del padre, es igualmente un hijo (Tabla IV,4) y no está discriminado, a efectos sucesorios, por la fecha de su nacimiento. Se trató, en definitiva, de una aplicación extensiva de las XII Tablas por parte de la interpretatio6.
Por la misma razón (no discriminación por la fecha de nacimiento) en un momento posterior -y con el fin de evitar la ruptio del testamento por el advenimiento de un póstumo llamado a suceder contra el testamento- fue reconociéndose gradualmente la institución y desheredación de algunos de ellos. Dentro de los postumi sui será el filius suus postumo el primero en poder suceder ex testamento.
Reparemos en que la coexistencia en el caso del hijo no es un requisito estructural de la sucesión sino un presupuesto insoslayable impuesto por las leyes biológicas: si no está concebido al morir el padre (el causante), entonces no sería su hijo.
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2) La extensión de la coexistencia, como requisito general, a todo póstumo admitido a la sucesión.- Tras una larga evolución, el Derecho honorario (que no el ius civile) desemboca en la admisión general del póstumo a la sucesión, siempre que estuviere ya concebido a la muerte del de cuius y naciere dentro de los diez meses siguientes a la muerte de éste (D. 38,16,3,11: Ulp. 10 Sab). En la sucesión testada podrá ser instituido incluso el póstumo extraño.
Si en la sucesión del hijo póstumo la coexistencia es un presupuesto insoslayable, muy distinta será la consideración jurídica de la misma respecto de los demás póstumos, los cuales -incluidos los colaterales y los ulteriores descendientes-, a diferencia del hijo, no tienen por qué estar concebidos al fallecer el de cuius. Mas, lo importante es que el Derecho romano en esta segunda etapa también exigió la coexistencia a todos los póstumos distintos del hijo y en cualquier tipo de sucesión. ¿Por qué fue así? En los textos sobre la materia, que sólo se ocupan de la cuestión respecto de la intestada, queda patente que la coexistencia es requerida al considerarse que el imprescindible parentesco con el de cuius, exigido para suceder abintestato, sólo puede darse entre el causante y otra persona viva o, al menos, ya concebida al morir aquél (Inst. 3,1,8; D. 38,8,1,8; 38,16,8, pr.). Como tendremos ocasión de ver posteriormente, no es consistente esta justificación.
La coexistencia, al margen del caso del propio hijo, fue, aunque pudo ser la contraria, la concreta solución del Derecho romano en esta segunda etapa. En mi opinión...
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