Los menores nacidos mediante gestación por sustitución no pueden ser inscritos en el Registro Civil. Comentario a la STS de 6 de febrero de 2014
| Autor | Eduardo Corral García |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Cádiz |
| Páginas | 1910-1923 |
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La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 6 de febrero de 2014, confirma la decisión tomada por la Audiencia Provincial de Valencia, de 23 de noviembre de 2011, en el sentido de dejar sin efectos la inscripción, solicitada por un matrimonio formado por dos varones, de la filiación respecto a dos menores nacidos mediante un procedimiento de maternidad subrogada o gestación por sustitución realizado en California, que fue autorizada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 18 de febrero de 20091. Dicho fallo supone un jarro de agua fría para quienes son partidarios de la admisión en nuestro país de la gestación por sustitución o maternidad subrogada, como vía para satisfacer el deseo de tener hijos por parte de quienes no pueden tenerlos por medios naturales, especialmente las parejas, casadas o no, de personas del mismo sexo; en concreto, las parejas formadas por varones, o las parejas de mujeres en las que ninguna de las dos pueda someterse a las técnicas de reproducción artificial por imposibilidad de llevar a término un embarazo.
Esta vía de la gestación por sustitución es largamente deseada, máxime si tenemos en cuenta que el país al que más españoles acuden para adoptar un menor es Rusia, que ha endurecido los requisitos para entregar un niño en un proceso de adopción internacional, impidiendo que esta sea solicitada tanto por parejas del mismo sexo como por personas solteras, ya que estas pueden estar conviviendo con una persona del mismo sexo2. Por tanto, las parejas homosexuales verían con buenos ojos la derogación del artículo 10 de la actual Ley reguladora de las técnicas de reproducción humana asistida —Ley 14/2006, de 25 de mayo—, y su sustitución por una regulación de la denominada vulgarmente maternidad de alquiler.
Pero la STS citada no solo deniega la inscripción en el Registro Civil de un menor nacido en California mediante dicha técnica, solicitada por una pareja matrimonial de varones, siendo uno de ellos el aportante del material genético necesario para la realización de la técnica, sino que proporciona argumentos contundentes para justificar la actual consideración de la maternidad subrogada —nulidad del contrato que la permite llevar a cabo, que no prohibición—, y para considerar perjudicial su posible regulación en el futuro.
En primer lugar, debe destacarse que el TS lleva hasta sus últimas consecuencias la sanción de nulidad que la LTRHA —desde su primera redacción en 1988 hasta la actual de 2006— impone al contrato de maternidad subrogada: si un contrato nulo no debe tener efectos, es evidente que la inscripción de un niño concebido artificialmente de dicho modo es un efecto derivado del contrato celebrado entre los recurrentes y la clínica californiana que realizó el procedimiento de gestación por sustitución. Por tanto, no puede admitirse que, al considerarse «una consecuencia última y periférica del contrato», deba mirarse para otro lado y permitirse la inscripción, ya que entonces el contrato celebrado en el extranjero produciría precisamente el único efecto buscado por los progenitores en España: que ese niño sea inscrito como hijo suyo. De admitirse la inscripción, estaríamos en presencia de un fraude de ley: se celebra el contrato en un país donde sí está admitida la gestación por sustitución, eludiendo la sanción de nulidad existente en España, y con la inscripción la pareja consigue su fin último, ser padres a todos los efectos de un niño que convive con ellos en territorio español.
Lo anterior no impide apostillar que el TS se equivoca al referirse a la huida de los solicitantes del ordenamiento español para conseguir su propósito, en cuanto que la gestación por sustitución es una actuación prohibida en España;
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que el contrato sea radicalmente nulo no quiere decir que exista tal prohibición. De hecho, la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, de 5 de octubre de 2010, aprovecha ese hueco que deja la LTRHA para así dar cobertura jurídica a la situación de facto que se plantea cuando se trae a España a un niño nacido mediante esa técnica, que supone —como se aduce en el voto particular— un avance en la regularización y flexibilización de dichos supuestos. Si la LTRHA prohibiera expresamente acudir a la maternidad subrogada, dicha instrucción vulneraría dicha prohibición y sería nula de pleno derecho.
En todo caso, el TS rechaza, con todo acierto, la disociación entre el contrato de gestación por sustitución y la filiación del ser nacido de ella: la filiación cuyo acceso al Registro Civil se deniega es justamente la consecuencia directa y principal del contrato.
En el voto particular firmado por cuatro magistrados, favorables a la inscripción denegada por la mayoría de la Sala, se añaden consideraciones a favor de la admisión de la maternidad subrogada en nuestro país, en cuanto que supone una manifestación del «derecho a procrear»3. Lo que sí nos parece una afirmación del todo punto errónea es pretender justificar la bondad de esta norma en el interés del menor, «que nace en el seno de una familia que lo quiere. Es al niño al que se da una familia y no a la familia un niño». Esta última frase no puede ser más opuesta a la realidad: el niño no existe cuando la pareja homosexual recurre a las técnicas de fecundación artificial, luego es evidente que estamos en presencia de una familia que busca un niño, y se satisface ese deseo de esa forma4. La frase aludida solo se puede predicar de la adopción: nos encontramos ante un menor en situación de desamparo y se procura encontrar una familia en la que pueda crecer y madurar como persona, luego ahí si se da una familia al niño; pero lo anterior no se puede predicar de la gestación por sustitución en ningún caso. Por eso se exige a los adoptantes un certificado de idoneidad, algo que no se pide a la mujer que se somete a una técnica de reproducción artificial.
¿Cuál es el motivo de fondo de la decisión del TS y del rechazo actualmente existente a la gestación por sustitución? La vulneración de la dignidad de la mujer gestante, principio fundamental de nuestra Constitución (art. 10) que forma parte del orden público interno, que debe ser respetado por toda decisión de una autoridad extranjera que pretenda ser reconocida. En la mayoría de las ocasiones, las mujeres que se prestan a que en ellas se implante el embrión in vitro son personas jóvenes en situación de pobreza, que reciben una contraprestación, aprovechándose de su necesidad aquellos ciudadanos occidentales que se lo pueden permitir. A la vez, el hijo deseado es fruto de un contrato mercantil, lo cual también es manifestación de que el menor es tratado más como objeto que como sujeto. Justamente idéntica consideración ocurre con respecto al aborto, si bien en este caso es la eliminación de un embrión humano no deseado lo que es objeto de tráfico mercantil por parte de las clínicas privadas que ofrecen el servicio de «interrupción voluntaria del embarazo».
Por tanto, la solicitud de inscripción no cumple la exigencia del artículo 23 de la Ley de Registro Civil de respetar la legalidad conforme a la Ley española, en cuanto que no se respeta ni la dignidad ni la integridad moral de la mujer
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gestante, y no se protege suficientemente al menor al ser objeto de la mercantilización aludida.
El voto particular plantea que todo lo anterior no tiene sentido porque en ningún caso debe haber un control de legalidad del acto cuya inscripción se solicita, ya que la filiación ha sido determinada por una autoridad extranjera, en un país donde la gestación por sustitución está admitida, luego desde el punto de vista formal el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil permite la inscripción al estar en presencia de una decisión de autoridad, y desde un punto de vista material no hay por qué aplicar el artículo 10 de la Ley 14/2006, ya que hay que distinguir entre la ilegalidad de la maternidad subrogada en nuestro país y los efectos de dicha práctica realizada en otro Estado.
Además, en el voto particular se hace referencia a la alusión al orden público internacional en casos similares resueltos en otros países como argumento a favor de no tener en cuenta la Ley 14/2006 en lo referente a la nulidad de la maternidad subrogada. Sin embargo, si vamos a los fallos judiciales citados, la lectura que debe hacerse no es exactamente de esa manera: en los casos Meneeson y Labasse, la Corte de Casación francesa, en sus sentencias de 6 de abril de 2011, precisa que el reconocimiento judicial efectuado en California sobre la filiación de menores nacidos de un vientre de alquiler a favor de un matrimonio francés contraría el orden público internacional, sin que el interés superior de las menores pueda permitir la validación a posteriori de un proceso ilícito5. En cuanto al caso Campanelli y Paradiso, juzgado por un Tribunal de menores en Italia, se declaró el desamparo de una menor nacida con esta técnica, por violación de las normas de la adopción, considerando conveniente para esta menor que fuera trasladada a una institución a la espera de ser adoptada por otra familia6.
Tal y como se exige por la DGRN en su Instrucción de 5 de octubre de 2010, en el voto particular se da por sentado que el consentimiento de la mujer gestante tanto para someterse a las técnicas de reproducción artificial como para renunciar al niño nacido de ella es libre y consciente. Pero se olvida que esa renuncia se efectúa a cambio de una contraprestación económica que, en muchas ocasiones...
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