El mutuo acuerdo: problemas de imputación objetiva y subjetiva en coautoría

AutorMa Victoria García Del Blanco
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Penal. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas285-308
I Introducción

El artículo 28, primer párrafo, del Código penal de 1995 recoge de forma expresa, por primera vez en nuestra historia legislativa, la figura de los que realizan el hecho conjuntamente que se identifica tanto por la doctrina como Page 286 por la jurisprudencia con la tradicional "coautoría". Así, el que interviene en la realización conjunta, junto con el que realiza el hecho por sí solo y el que para su ejecución utiliza a otro como instrumento conforman las tres formas de intervención en el delito que son calificadas de autoría y que, por tanto, tendrán responsabilidad autónoma.

Como el legislador del 95 ha preferido evitar una delimitación siquiera un poco más precisa de esta figura, caracterizándola únicamente por la concurrencia de una pluralidad de sujetos que realizan el hecho de forma conjunta, sin especificar en qué debe consistir formal o materialmente la intervención de cada uno de ellos:

- por una parte, legalmente se da cabida así a diferentes interpretaciones sobre el concepto de autor entre las defendidas por la doctrina -en España actualmente mantienen un cierto equilibrio la teoría del dominio del hecho y la teoría objetivo formal, ambas en diferentes versiones1-. La coautoría, para la Page 287mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, se configura tradicionalmente por dos elementos: el mutuo acuerdo y la aportación objetiva de los diferentes intervinientes, cuya relevancia en cada caso dependerá de la teoría defendida y que observadas conjuntamente conforman la realización del hecho.

- y, por otra parte, pero indisolublemente conectado, pues depende del contenido material que se exija a la aportación de cada coautor, se plantea el problema de si esta figura comprende únicamente formas de autoría stricto sensu o si también abarca supuestos que materialmente serían de participación, equiparándolos a supuestos de autoría 2. Se discute Page 288 en este sentido sobre el carácter constitutivo o declarativo del precepto dedicado a la realización conjunta del hecho.

De cualquier forma, e independientemente de la teoría que se mantenga en torno de la autoría, parece que en lo que coincide toda la doctrina es en exigir una aportación objetiva por parte del coautor, lo cual resulta obligado en cumplimiento del mandato constitucional que establece como garantía el principio de responsabilidad por el hecho 3.

Por lo tanto, el criterio delimitador entre la coautoría y otros supuestos distintos de intervención plurisubjetiva en el delito, como serían la autoría accesoria o supuestos de autoría y participación, no puede hacerse depender en ningún caso de elementos exclusivamente de carácter subjetivo, a riesgo de volver a conceptos subjetivos de autoría ya abandonados y el menoscabo a la seguridad jurídica que conllevan 4. Page 289

Y, sin embargo, el elemento que en mayor medida parece otorgar entidad propia a la coautoría, el que parece caracterizarla más claramente, es la existencia de un acuerdo de voluntades entre los coautores. Por este motivo precisamente se convierte en necesario su análisis pormenorizado.

II El mutuo acuerdo
1. El mutuo acuerdo como elemento caracterizador de la coautoría

Aunque sectores minoritarios de la doctrina se han pronunciado rechazando la necesidad de mutuo acuerdo o relativizando su importancia 5, la posición mayoritaria, tanto en España como en Alemania, sigue exigiendo el mutuo acuerdo como requisito imprescindible para poder afirmar que nos encontramos ante un supuesto de coautoría.

En este sentido, partimos del hecho de que como el coautor necesariamente tiene que haber realizado una determinada contribución objetiva en la realización del hecho, la existencia de un acuerdo entre los coautores sólo podrá tener sentido para aquellos sectores doctrinales que consideran que de este elemento de carácter subjetivo derivan consecuencias para la determinación de la responsabilidad penal del coautor. Dichas consecuencias podrán ser:

- o bien cualitativamente distintas convirtiendo en autores a sujetos cuya aportación objetiva, individualmente considerada, no supondría la realización del tipo y, por tanto, no serían autores stricto sensu. En estos casos, la realización conjunta del hecho englobaría tanto supuestos de autoría en sentido estricto como de participación elevada a categoría de autoría en virtud precisamente del acuerdo.

- o bien consecuencias cuantitativamente superiores a las derivadas de la responsabilidad individual, suponiendo así un incremento de pena: no sólo a supuestos de participación elevados a la categoría de autoría en algunos casos, sino fundamentalmente aplicando la pena de la realización completa del hecho a aquel sujeto que sólo lo habría realizado parcialmente.

En todo caso, la relevancia que se le otorga a la intervención de un sujeto únicamente en un acuerdo no puede llegar a determinar la calificación como autor del hecho. Por ello, actualmente se afirma con toda contundencia que se en-Page 290cuentran abandonadas aquellas teorías, de tinte fundamentalmente jurisprudencial, que le otorgaban a este elemento una importancia tal que bastaría su comprobación para considerar que nos encontramos ante un caso de coautoría 6.

En estos casos en los que el sujeto interviene únicamente en el acuerdo previo, cabrá a lo sumo:

- o bien la calificación como conspirador, si hubiera concertado una aportación propia de autoría y no llegara a comenzar la fase ejecutiva (siempre y cuando dicho acto preparatorio estuviera expresamente tipificado en relación con el tipo concreto)7. Page 291

- o bien, la calificación como partícipe en hecho ajeno (como cooperador necesario o como cómplice) si se produjera el comienzo de la tentativa por parte de un tercero y se pudiera considerar que la intervención del sujeto en el acuerdo ha favorecido la ejecución 8.

A) Concepto de mutuo acuerdo y consecuencias jurídicas derivadas de su constatación

Ciertamente la importancia que se le otorga al acuerdo depende de la posición doctrinal mantenida, sin embargo, éste se viene configurando generalmente como una conexión o vínculo subjetivo que sirve de andamiaje interno conectando las diferentes aportaciones de cada uno de los coautores en un único hecho, porque todas han sido realizadas persiguiendo un objetivo común. Hecho conjunto del que todos responderán en idéntica medida como autores. Las consecuencias jurídicas que se derivan entonces del mutuo acuerdo significarán que aportaciones que individualmente -consideradas en abstracto, es decir, fuera de dicho contexto comisivo concreto-, sólo responderían:

- como autores de la realización parcial del hecho: utilizando el ejemplo clásico ya en cualquier manual de un homicidio realizado suministrando a la víctima sucesivas dosis de veneno, cada uno de los sujetos que intervienen suministrando una dosis responderían como autores a lo sumo de una tentativa de homicidio. O, por ejemplo, el que realiza la intimidación en un robo podría responder únicamente como autor de una tentativa de robo, ya que en ningún caso ha intervenido en la sustracción de la cosa.

- como autores de un tipo distinto. Por ejemplo el que fractura la puerta para que otros entren en una vivienda -con ánimo de sustraer objetos de su interior- sería únicamente autor de daños. Page 292

- o como partícipes en un hecho ajeno con responsabilidad subsidiaria a la del autor. Dependiendo de cuál sea la teoría de la que partamos para definir cuál es el contenido objetivo de la aportación del coautor, puede ocurrir que conductas que de existir mutuo acuerdo serían propias de coautoría y, sin embargo, sin mutuo acuerdo no serían más que actos de favorecimiento a la autoría ajena. Por ejemplo, la conducta del cooperador necesario en la fase ejecutiva, es decir, el que aporta el vehículo en el que se lleva a cabo la huída.

- o incluso conductas impunes, si las consideramos individualmente en abstracto. Existen determinados tipos penales que convierten una conducta en típica en virtud de los medios comisivos de su realización, por ejemplo, la realización arbitraria del propio derecho, art. 455, castiga el empleo de violencia, intimidación o fuerza en las cosas para realizar un derecho propio. Entonces, el que ejercita su derecho mientras otro intimida al sujeto pasivo pero sin mutuo acuerdo entre ambos estaría realizando una conducta lícita.

Pues bien, existiendo mutuo acuerdo para la consecución de un resultado típico, esas mismas conductas conllevarán la responsabilidad autónoma como coautor por la realización global del hecho llevada a cabo entre todos ellos. Es decir, la existencia de acuerdo llevará aparejada normalmente una pena mayor.

B) Fundamento y principios constitucionales

El fundamento de ese incremento de responsabilidad penal que reposa en la existencia de mutuo acuerdo entre los coautores se viene argumentando en que otorga unidad de sentido a las diversas aportaciones individuales de los autores, adquiriendo el conjunto de las mismas -justamente por realizarse en el marco establecido por los límites del acuerdo- una valoración jurídico penal diferente a la que pudiera corresponder según una consideración individual de cada una de ellas 9. Esta conexión subjetiva que unifica diferentes aportaciones individuales en un único hecho representa la esencia de la coautoría y como decíamos marca la diferencia con el resto de formas plurisubjetivas de realización del hecho. Además el mutuo acuerdo marcará los límites del hecho conjunto y cualquier actuación realizada fuera de lo acordado implicará responsabilidad...

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