El mundo jurídico imposible (un análisis para el método de la Historia del Derecho)

AutorEnrique Álvarez Cora
Páginas647-663

Page 647

Tria sunt difficilia mihi, Et quartum penitus ignoro

Prov. 30:18

A) La idea

El mundo jurídico imposible 1es la realidad jurídica imperfectamente aprehensible por a) su supervivencia en fuentes de carácter histórico, y b) su manifestación subyacente y no explícita.

La historia del derecho, como toda historia, descubre las dificultades de su método en esas fuentes de conocimiento extrañas -no compensa lo suficiente su pertenencia a un evanescente patrimonio cultural, que se hereda- para el mundo que damos en llamar contemporáneo. Tomas un sermón, una carta de gracia, una epístola o una ley, y la lectura sobreviene compleja por su procedencia pretérita, pero al mismo tiempo lineal, porque prevalece comúnmente la interpretación de un mensaje, la comprensión de un discurso, la aprehensión de la organización de un texto, como quien abre páginas sagradas que algo le tuvieran que decir o manifestar o enseñar. La fuente tiene así el brilloPage 648 de trascendencia que posee la piedra antigua del monumento, o el polvo de la tumba: ocurre como en el cromo en el que el arca de la alianza emite destellos, parece que habla y que es una cosa comunicativa.

Las fuentes son, para el analista, cosas: una cosa que viene del más atrás y que nos traslada una información. Y con ese ánimo lees e intentas desentrañar el sentido, lo que ahí se dice, para tratar de conocer un mundo perdido ineluctablemente; para intentar describir el mundo que posiblemente fue, después de tantos años.

Pero esta operación tan compleja pierde de vista que el paso del tiempo, y la recepción de las fuentes históricas, si explica su reificación, no la justifica en su entendimiento. Ahora las fuentes pueden parecemos solamente cosas, aun comunicativas, pero en su día fueron alumbradas en el mundo como hechos. Estos pedazos de realidad pretérita que son las fuentes, como resistentes náufragos, tras la desaparición de los hombres, obligan a una reconsideración de su naturaleza, para que el método de su lectura, de su comprensión, pueda enriquecerse. Porque el silencio de las fuentes históricas es positivo, es decir, no todo en ellas está dicho deliberada y explícitamente. Ellas no son sólo impresionantes restos que, con el aura de la vejez, nos explican sucesos de otro mundo, sino también despojos humildes que no pueden expulsar mucho de lo que llevan impregnado.

La metodología en la historia del derecho debe querer acercarse a lo que esconde esa costra que es el mensaje deliberado de las fuentes. La tipología cultural que en la fuente ha quedado incorporada, hasta de modo inconsciente, no siempre está explicada. Es verdad que el testimonio de la fuente es singular, incluso el más repleto de verba ómnibus; pero el testimonio es el insecto que, desde su singularidad, se acopla a las ramas para comulgar con su habitat, y podría decirse, pedantemente, que el habitat de las fuentes es la realidad histórica en la que estuvieron inmersas. Se ha insistido mucho en la comunión de las fuentes convencionalmente arropadas por distintas disciplinas, con toda la razón; pero las fuentes de una sola de las ciencias, permiten arañar una información que está más allá de lo que nos comunican de forma expresa. Es cierto que puedes recrear un mundo jurídico posible en otras épocas, de mejor manera, si crees en la comunión de las fuentes jurídicas y extrajurídicas; pero en las fuentes jurídicas mismas hay un mundo, «imposible» (no explícito, misterioso, inconsciente), que también debe ser descubierto, que también debe intentarse descubrir.

Para trazar un método de aproximación a ese mundo jurídico imposible, habrá que saber, en primer lugar, cómo son las fuentes histérico-jurídicas frecuentadas, cuál es su naturaleza. Y después habrá que ver con qué método analizamos esa información «imposible». Por lo que se refiere a lo primero, decía E. Jabés que «Todo libro será sólo confusa semejanza con el libro perdido» 2: valga este enigma. Por lo que se refiere a todo, cabe que el analista siga dos rutas: la educada y cortés, ilustrada y moderna, de una interpretación quePage 649 elabora nuevos conceptos; o la del raquero al abordaje de nociones clásicas para estrangularlas y saquearlas. Confieso que aquí me muevo por esta segunda vía.

B) La base

Me detendré elementalmente en caracterizar las fuentes histórico-jurídicas para las que convendría encontrar un método con el que escudriñar su información subyacente, porque su naturaleza influye en la riqueza y límites de aquel método. Puede decirse de ellas que:

  1. Son actos que sufren una reificación;

  2. Tienen un hit motiv convencional.

  3. Las fuentes histórico-jurídicas son obra humana que, al nacer, son actos en un mundo constituido por hechos -lo que se afirma a la manera de L. Wittgenstein3. Son actos, es decir, hechos voluntarios, en un mundo constituido por hechos volitivos o no. Así, a) como hechos, se manifiestan; y b) como voluntarios, emiten una significación, que radica ba) en su rito de manifestación, y bb) en su contenido normativo. (La relevancia jurídica de los hechos que carecen del elemento volitivo, queda al margen. En rigor, son los actos jurídicos, los hechos jurídicos voluntarios, los que explican e imprimen relevancia jurídica en los hechos no voluntarios. Por otra parte, el término acto lo utilizo aquí, desprovisto de la carga semántica que trae consigo su aproximación a la teoría del negocio jurídico, y más bien en su significado general más próximo al que fue el originario tanto de actus, como de la expresión declarare voluntatem, en el derecho romano 4.)

    Las fuentes del derecho no son solamente normas -contenidos, mensajes, pautas de conducta- o, mejor dicho, si lo son, es a través de una previa factici-dad que les sirve de yacija. Existe una «técnica vulgar» de definición del derecho, que lo hace consistir en un cúmulo normativo, en el que prima el contenido sobre el continente, por así decir. Prevalece este sentido normativo excluyente incluso en la discusión sobre contactos y disimilitudes entre derecho objetivo y subjetivo, para las épocas en las que pueda sustentarse este binomio. ¿Por qué razón? El iusnaturalismo ha podido ofrecer una minusvalo-ración de la facticidad que, en definitiva, supone un ensombrecimiento de los resortes formales del poder, en la manifestación ritual del derecho, de forma congruente con el basamento ideológico de sistemas políticos en los que el poder, teóricamente (y grosso modo), se subjetiva concentrado, se atribuye aPage 650 una figura, sin que la arrogación pueda ser puesta en tela de juicio; las apuestas scotistas u ockhamistas que pudieran haber apuntado una «vía positivista», a través del voluntarismo5, si ofrecieron un buen diagnóstico de cómo funciona, en definitiva, el poder, no alcanzaron la imposición de sus proposiciones teóricas. Pero el iusnaturalismo ha mostrado su vigor no sólo en alineaciones escolásticas, sino también con su influjo sobre teorías racionalistas matemati-cistas 6, y como tentación presente hasta en ciertos puntos del marxismo 7.

    El virus del exclusivismo normativo está muy extendido. Para él, la constitución del derecho le corresponde a un conjunto de normas, de mensajes, dirigidos a encauzar la actuación, el comportamiento de los sujetos: la manifestación ritual del acto, o se ignora, o se considera presupuesto de la normati-vidad, aun en exposiciones tan obsesas por la lógica como, a título de ejemplo, la clasificación normativa de G. Lumia8. También en la propuesta de J. Guasp, que situaba el núcleo conceptual del derecho en la relación humana -consciente del equívoco de la ecuación que reduce el derecho a un conjunto normativo- la norma venía a arrogarse la nuez en la determinación de la forma jurídica9. Se trata, bien es cierto, de una global postura ideológica, puesto que incluso al ser preponderante una teoría jurídica basada en los valores morales de la norma, la realidad tozuda enfoca el conflicto entre fuentes como la colisión entre actos con requisitos particulares en el rito de manifestación, que en virtud de tales adquieren una fuerza u otra frente al resto: así ocurrió con las tensiones entre ordenamientos de cortes y pragmáticas, por recordar un caso paradigmático de la historia jurídica. Entre los historiadores del derecho, sólo R. Altamira pareció percatarse de la importancia de los hechos como «fondo» de la historia jurídica10.

    La norma tiene la trascendencia social del mensaje, de la pauta de conducta expresada. Pero una norma entre miles, que castiga u ordena, no tiene siempre, y en toda circunstancia, relevancia jurídica, carácter constitutivo de lo jurídico. Lo que le otorga relevancia jurídica es su producción -o reconocimiento- por un sujeto, en unas coordenadas de espacio y tiempo, y con otros variados accesorios rituales. Ahora bien, si centras tu atención en alguien que hace algo de una manera en un momento y en un lugar dados, otorgas una posición principal al rito de manifestación de la norma, y no sólo al contenido que supone. Y la norma, lo que se comunica, no queda desplazada, como es obvio, por cuanto orientará tu conducta; pero la atención -lo que te hace pres-Page 651tar oídos, lo que te agita con la juridicidad de lo que se escucha- proviene de su manifestación, que sacude. Así las cosas, la norma forma parte del acto, y los actos constituyen en puridad lo jurídico, el derecho. La pertenencia de la norma al acto, en orden a la determinación de la juridicidad, implica una revalorización de la manifestación fáctica que no debe resultar extraña. Porque el historiador sabe que el significado del acto no es simplificable en el de la norma que contiene. El reconocimiento por parte de las fuentes castellanas bajomedievales de la palabra del rey como fuente del derecho (vgr. Partida 3.4.19), tiene una trascendencia significativa con independencia del contenido normativo que esa palabra decida manifestar. Por supuesto que lo que la palabra del...

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