Multinacionales y Seguridad Social en el ámbito de la Unión Europea
| Autor | Miguel-Angel Luelmo Millán |
| Cargo | Magistrado-Presidente de la Sección 4ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. Titulado Superior |
| Páginas | 61-115 |
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Ponencia del Curso del CGPJ sobre «Empresas multinacionales: su incidencia en las relaciones sociales», Madrid 21 a 23 de noviembre de 2005.
El mundo, como punto de localización de los encuentros y desencuentros humanos, es un pañuelo, según la famosa y añeja afirmación de la sabiduría popular.
Y quizás no llegue siquiera a alcanzar en la actualidad tan modesta dimensión, en tanto en cuanto lo virtual y la interdependencia que crea, sustituyen, a marchas forzadas y prácticamente en todos los ámbitos, a las magnitudes espaciales en que hasta ahora se ubicaban cada cosa y cada caso.
Para bien o para mal -probablemente para ambos- el ser humano, que de por sí constituye un microcosmos1 y se autoproclama medida de todas las cosas en las creencias no naturalistas, pretende -aunque la experiencia histórica y cotidiana pueda suministrar pruebas permanentes de lo contrario- preservar su especie asegurándole una continuidad, siquiera sea por puro instinto de conservación, pero también -y ello le diferencia del resto de los seres animados- que su impronta racional se fije y mantenga como un modo de sucederse a sí mismo en abstracto, transmitiendo ese legado a quienes le suceden para que lo enriquezcan y lo entreguen, a su vez, acrecentado, lo cual, desde el punto de vista más positivo, supone que está obligado a evolucionar y construir un mundo mejor -más humano, si se atiende a esta expresión como suma de todas las bondades existenciales posibles- donde cada persona y la generación a la que pertenece alcancen un mayor nivel de perfeccionamiento y progreso en el contexto de una sociedad igualmente desarrollada en los principios y valores que se ha dado a tal fin.
Unos y otros parten, obvia e ineludiblemente y como principal premisa, de la consideración debida a la persona misma y de la convicción de que cada una es tan igual Page 62 axiológicamente como psicológicamente distinta a las demás, conformando de este modo una ciudadanía universal uniforme en la diferencia y por encima de los diversos particularismos tribales -nacionalismos, corporativismos, clasismos de toda laya y condición- que encierran y asfixian a la humanidad.
Ir superando éstos en un empeño de mundialización o globalización bien entendida, podría haber dado a dichos términos un significado muy distinto al que peyorativa y paradójicamente se les asigna hoy por los interlocutores sociales a nivel internacional, pero, en cualquier caso, el fenómeno está ahí y en nuestras manos se halla, todavía, la posibilidad de reconducirlo para que se entienda y consiga finalmente lo que pudo ser y no es.
Para ello, son necesarias, a partes iguales, abundantes y constantes dosis de libertadresponsabilidad y de seguridad, conceptos que no por subjetivos son menos reales, de tal manera que sintiendo la primera en su auténtica dimensión de resultado o consecuencia del respeto hacia uno mismo en igual medida que hacia los demás, el ser humano llegue a la convicción de que está seguro y pierda el miedo, que es fuente de todos los males.
Se trata, pues, de un capítulo más de la sempiterna y cósmica pugna reducida a la más modesta escala que las circunstancias de tiempo y lugar imponen, las cuales se traducen actualmente en la búsqueda de una solución que propicie un crecimiento sostenible y armonizable con la supervivencia del planeta y con la esencia misma del ser humano, de manera que la naturaleza siga estando en condiciones de garantizar la permanencia de aquél sobre la faz de la tierra y que el propio ser humano asegure, a su vez, que su continuidad en la misma se sostendrá en las condiciones de dignidad inherentes a su cualidad de tal.
Al respecto, las zonas geopolíticas y geoeconómicas tienen un significado determinante, puesto que el desarrollo cultural y económico no es en modo alguno el mismo en todo el planeta y ni siquiera el liderazgo de algunos pueblos en tales ámbitos se corresponde con el que ejercen en otros sectores, de tal modo que el mayor bienestar material no les lleva siempre a asumir una iniciativa general de progreso, acaso por una mal entendida interpretación de ese concepto y el temor subyacente a perder con el esfuerzo esa situación preeminente, o, cuanto menos, a tener que compartirla, o quizás también por la filosofía misma del modo en que se gestó ese liderazgo y el origen y la propia naturaleza de quien lo ostenta.
En este sentido, y además de la labor normativa y supervisora que pudieran ejercer organismos supranacionales e internacionales -hasta ahora meramente orientativa y voluntaria o de soft law- Europa, como entidad, tiene una tradición humanística difícilmente parangonable y que la habilita y cualifica especialmente al respecto, y el modelo de convivencia que propugna y que trata de aplicarse a sí misma, podría ser válido para el desarrollo de una idea de progreso mundial compatible con su subsistencia.
De ahí que las normas que se han dado y estudian darse en adelante para su afirmación como paradigma de valores tradicionales en constante y armoniosa evolución con los tiempos, merezcan ser examinadas ahora en los términos y con los límites que el propio título del trabajo imponen.
Las fronteras constituyen un impedimento u obstáculo al ejercicio de la vocación universal del ser humano. Las naturales, hace tiempo que se superaron y el límite que al respecto se plantea ya es de dimensión cósmica. Page 63
Por el contrario, las artificiales son la expresión geográfica de una actitud defensiva y cerrada de lo que cada grupo entiende son sus valores más identificativos y que, en realidad, no constituyen sino manifestación de una concepción irracional e instintiva del propio sujeto que impone la delimitación del territorio como ámbito del ejercicio del poder propio -susceptible siempre de ampliación- y de un tribalismo egocéntrico y atávico.
El fenómeno, por tanto, se erige en un instrumento para marcar la diferencia y el perímetro de la propiedad -que de modo semejante al mundo animal, si no tiene lugar, como en éste, por el sentido del olfato como consecuencia de la mayor fuerza e intensidad del olor de las secreciones instintivamente esparcidas por el territorio, se produce, no obstante, por el de la vista mediante la exhibición del poder disuasorio militar- constituyendo a menudo un buen motivo de enfrentamiento, y siempre, en mayor o menor grado, de desconocimiento de quien está del otro lado y de cuanto de sustancial se tiene en común con él.
Por ello, la superación de tales límites ha sido una aspiración constante del propio ser humano, bien por la errónea vía de la expan-sión o de la implantación hegemónica de un pueblo sobre otro u otros, constituyendo el conjunto una entidad superior -cuya supervivencia como tal está siempre constreñida de antemano a unas fronteras cronológicas tan invisibles y desconocidas como previsibles, rebasadas las cuales el entramado en cuestión desaparece ineluctablemente- bien por la vía del entendimiento entre los pueblos y el convencimiento de que es mucho más, y evidentemente mucho más importante, lo que nos une -la propia condición humana, para empezar- que lo que nos separa -costumbres, lengua, tradiciones-, y que esto último, en realidad, no tiene por qué dividir cuando puede enriquecer el acervo común si lo integramos debidamente en un todo conjunto.
De ahí surgen unos intentos, más o menos eficaces, de lo que pudiera considerarse una aspiración globalizadora correctamente entendida2 y de lo que son manifestación históricamente reciente las ideas que han dado origen a organismos tales como la Sociedad de Naciones y su sucesora la ONU -en cuyo seno se integran, entre otros, el CES, la FAO, la OIT, la OIEA y la UNCTAD-, que a pesar de todos los lastres que condicionaron su nacimiento y continúan gravando su existencia, reduciendo decisivamente sus capacidades, suponen, en cualquier caso, y aunque todavía muy primaria, una manifestación de gobierno universal, de mundialización, siquiera sea partir de unos nacionalismos ejercientes -unos, además, oficialmente reconocidos en el propio seno de la organización como superiores a otros- que impiden llevar a cabo la mayor parte de sus iniciativas en cuanto se consideren contrarios en todo o en parte a los intereses de los mismos.
No es éste, sin embargo, el fenómeno al que se trata de aludir, sino el que viene en gran manera de la mano de la reducción constante del espacio-tiempo de la comunicación y del tráfico o intercambio entre los seres humanos fruto de la revolución tecnológica. Esta ha impulsado una nueva idea de la economía3, algunos de cuyos macroconceptos y prácticas establecen pautas de conducta impuestas a los mercados por quienes la dirigen, que no son ya los Estados, ni siquiera los organismos supranacionales especializados, de manera que se está, en definitiva y siquie- Page 64 ra sea desde un esquema que pudiera considerarse excesivamente simplista, ante un nuevo capítulo de las relaciones entre la economía y el derecho.
A la globalización/mundialización así entendida4 se la juzga fundamentalmente -que no exclusivamente- desde dos perspectivas: la que le achaca la mayor parte de los desequilibrios sociopolíticos actuales y la más moderada, aunque coincidente en parte con la anterior, que ve en ella aspectos positivos sin por esa razón abdicar de una crítica de lo que considera igualmente contrario, por su causa, a la buena marcha de las sociedades humanas y sus auténticas aspiraciones de armónica integración.
En la primera se sitúa la opinión especializada de buena parte de las ONG, de algunas organizaciones sindicales internacionales y de los países en vías de desarrollo, que se consideran especial y muy negativamente afectados por la política económica de las empresas multinacionales y grupos de empresas internacionales, que sustituyen, cada vez más, la labor al respecto de los gobiernos en detrimento de la soberanía nacional o les imponen una «desregulación» progresiva para facilitar su actividad. Para ello, según esta tesis, dichas entidades no sólo cuentan con su propio poder e influencia sino con el propio concurso de organismos económicos internacionales como el BM, el FMI o la OMC, que se alienarían con ellas en buena parte de sus postulados5.
Se dice también6 que en el desarrollo del proceso de globalización, la búsqueda de competitividad y el aumento de la productividad requerida para ello han dejado de ser un medio para conquistar nuevos mercados y se han convertido en una finalidad, hasta el punto de que la primera es para los dueños del capital el principal objetivo a corto y medio plazo, puesto que constituye la base de la rentabilidad de éste, y dado que dicha competitividad se obtiene mediante el uso de las tecnologías más modernas, cuya característica más acusada y progresiva es la de ahorrar mano de obra permanente al requerir tan solo una pequeña burocracia altamente cualificada y una cantidad variable, según las condiciones del mercado, de mano de obra temporal o de pequeñas y medianas empresas subcontratadas, la consecuencia obligada es la declinación inexorable de los empleos y un creciente abismamiento entre los más ricos y el resto de las fuerzas de trabajo, desempleadas o precariamente empleadas, en lo que constituirá en un futuro próximo, un distanciamiento social con evidentes riesgos de rebelión y violencia, fruto, en buena parte, de la concentración de poder en manos de entidades económicas que por el antedicho fenómeno de la desregulación creciente y dejación del poder soberano, no tienen responsabilidades frente a las sociedades en las que actúan, lo cual atenta contra todos los principios elementales de la democracia.
Desde la otra perspectiva7, que considera que la globalización o mundialización es un hecho no tanto dependiente de la voluntad humana cuanto de la evolución del modo de producir, se estima que este fenómeno tiene aspectos positivos, porque ha permitido a los Page 65 países que permanecían fuera de los procesos de desarrollo entrar en el mundo industrializado, y, por tanto, tener oportunidad de crecer y ofertar nuevos puestos de trabajo, reseñando como efectos positivos y negativos de este fenómeno, de un lado, que la tecnología que aporta no es ya una prerrogativa del mundo avanzado sino que desligándose del territorio, hace posible que los productos que antes eran exclusivos de la sociedad desarrollada se puedan obtener en todo el planeta. Por otra parte, la globalización ha supuesto la liberalización de los movimientos de capital y la apertura de los mercados, y, en fin, el nacimiento o consolidación, como moneda internacional, del dólar norteamericano, que aunque no sea una moneda común o única, su disponibilidad como tal divisa internacional, ha permitido el crecimiento del mercado mundial.
Señala, por el contrario, como problemas derivados del proceso, en primer lugar, el ambiental, de cuyo empeoramiento se entiende principal responsable a los EEUU -y de ello es buena muestra el muy notable retroceso experimentado en la política al respecto desde el mandato presidencial de Clinton al de Bush en relación con el Tratado de Kyoto y el intento del último de los citados, hasta ahora evitado a duras penas por el Senado norteamericano, de perforar parte de las reservas naturales de Alaska- y, en segundo lugar, el tema de los derechos sociales. En cuanto a este último, se admite que el fenómeno globalizador aumenta la precariedad en el empleo con el efecto consiguiente de pérdida de «welfare» o estado del bienestar y de la protección social.
Por todo ello, se insiste en la necesidad del reforzamiento de las políticas en ambas cuestiones, aun reconociendo que existe una importante dificultad al respecto, en tanto en cuanto uno de los resultados del proceso globalizador es la dificultad de mantener un papel público en el gobierno de la economía, habida cuenta de que, por su causa, los Estados están perdiendo la soberanía fiscal, porque las bases imponibles -las del capital y las del uso de los recursos naturales- son cada vez más móviles y lo único que permanece inamovible es el trabajo, que, por tanto, es el único también sujeto a imposición, de manera que la presión fiscal tiende a concentrarse en él.
Y puesto que estamos en la fase de formación de un mercado mundial, debe existir un gobierno del mismo, porque no hay mercado sin reglas, y su gobierno -que no es actualmente democrático sino hegemónico- ha de ser igualmente mundial, sin que Europa, hoy por hoy, esté en condiciones de asumirlo, porque no tiene la capacidad institucional suficiente para hacer sentir su propia voz, a pesar de que su modelo de sociedad global -el modelo social europeo- sea superior cualitativamente al que preconiza su gran rival al respecto del otro lado del océano, habida cuenta de que no se limita a garantizar la competitividad como objetivo prioritario de su política económica sino que aun reconociendo la decisiva trascendencia de aquélla como generadora de riqueza, trata de armonizarla con la protección social y ambiental.
En consecuencia, para que sea posible pasar de un modelo de gobierno mundial como el vigente a uno multipolar, donde Europa sea, al menos, otra de las referencias, se postula un salto institucional en el que el concepto clave es el de sostenibilidad o desarrollo sostenible, tal y como ya recogía el Plan Delors lanzado por la Comisión Europea en 1993, y ello significa que para garantizar el empleo y la creación de nuevos puestos de trabajo así como un cierto nivel salarial -ambas cosas con repercusión inmediata y directa en los sistemas de seguridad social- debe producirse un crecimiento de la productividad laboral, lo cual sólo tendrá lugar con fuertes inversiones en formación y desarrollo tecnológico y con un cambio del sistema fiscal reduciendo su presión sobre el trabajo -sobre todo el menos cualificado- y sobre las aportaciones sociales, gravando, por el contrario, el uso de los recursos naturales. Page 66
A todo esto se añade, en fin, la necesidad de una mayor presencia en el exterior enarbolando una política económica y defensa cohesionada para tratar de ser interlocutor más directo y válido con los grandes países y bloques emergentes en la escena internacional, rompiendo así el monopolio norteamericano.
Pero toda esta filosofía, tras errores graves de planteamiento y ejecución en la política comunitaria, como la admisión de una Europa a la carta en determinadas materias y el de optar por la ampliación a ultranza y en bloque sobre la consolidación de la Unión existente, parece haber sufrido un importante varapalo con el descalabro de la Constitución europea en los referéndums de Francia y Holanda y la actitud al respecto de otros países como Gran Bretaña o Dinamarca, y se está en un compás de espera preñado de incertidumbres del que es preciso salir cuanto antes reaccionando dinámica e imaginativamente -como hasta ahora ha hecho siempre en situaciones de crisis- para reconducir un fenómeno que, como se ve, no tiene por qué ser a priori negativo8. De ahí que se haya dicho con fundamento -aunque en principio pueda sorprender un tanto- que la globalización «está reiluminando y revigorizando el terreno político», al ser un elemento ineludible de la agenda de todos los gobiernos, aunque la cuestión esté en cuál es la mejor forma de abordar los problemas que plantea y la de alcanzar el bien público9.
Como punto de partida y según constata ya la doctrina especializada10, existe una pluralidad terminológica o una falta de uniformidad en la denominación de estas entidades, a las que se llama no sólo multinacionales sino también empresas multinacionales, sociedades multinacionales, empresas internacionales, empresas transnacionales, grupos de empresas multinacionales, grupos multinacionales de empresas, grupos transnacionales y sociedades transnacionales, corporaciones, corporaciones mundiales, etc.
En realidad, pueden establecerse diferencias11 entre empresas internacionales (muy centralizadas, dominadas por la casa matriz en la que la transferencia de tecnología y el diseño de la estrategia de la empresa tiene sólo una dirección, del centro a las subsidiarias), multinacionales (federación interna- Page 67cional de compañías internacionales en la que cada una trabaja en su propio mercado, no siendo la casa matriz muy diferente de las filiales y la estructura local la dominante con el objeto de cubrir las demandas de ese ámbito) y transnacionales (red de filiales interconectadas, desarrollando muchas de ellas un papel más allá de su propia región, por lo que los canales de comunicación se establecen tanto entre el centro y las filiales como entre ellas mismas) y dichas disimilitudes vienen dadas en razón a múltiples factores como el de la diferenciación de sus productos, su integración industrial, la centralización de la gestión, la competencia interna, entre otros, siendo las existentes entre las multinacionales o transnacionales y los grupos de empresas multinacionales las mismas, salvado el más amplio ámbito territorial en que operan, que entre una empresa y un grupo de empresas a nivel nacional, es decir, la multinacional es la especie de la que el grupo multinacional constituye el género, pero en el ámbito a que se constriñe la cuestión que da título a este trabajo, pueden englobarse todas ellas en una misma y común referencia.
Desde el punto de vista estrictamente económico12, las multinacionales son definidas como aquellas empresas que tienen implantación simultánea en varios países para aprovechar recursos naturales, explotar su mercado interior de mercancías o servicios, utilizar la fuerza de trabajo local, etc., mientras que los grupos de empresas constituyen un conjunto de unidades de producción repartidas por varios países y ligadas entre sí por lazos económicos y financieros, principalmente a través de participaciones de capital, de modo que la entidad dominante tiene el control político de las filiales o subsidiarias, existiendo, de ordinario, en el vértice, una empresa «holding» que concentra y coordina las participaciones en el resto de las compañías.
Jurídicamente y desde instancias internacionales13, incluso se ha negado la necesidad de una definición precisa para elaborar textos relativos a dichas entidades, y lo cierto es que, en buena parte, al menos, los ordenamientos positivos nacionales14, tras dar un concepto de empresario social, suelen limitarse a regular el régimen de las sociedades propias, sin perjuicio de dedicar una normativa específica a las sociedades extranjeras susceptibles de operar en el país e incluso a las sociedades nacionales con participación extranjera en su capital. Doctrinalmente, sin embargo, se ha pretendido, en ocasiones, dar una definición y se ha llamado empresa multinacional15 al «sistema de producción o prestación de servicios integrado por unidades localizadas en distintos países, que responden a estrategias centralmente planificadas en una casa matriz, cuyo control se basa, preeminentemente, aunque no exclusivamente, en la propiedad de todo o parte del capital de las subsidiarias, y que, a su vez, es poseída y gerenciada por ciudadanos del país donde tal matriz tiene su domicilio».
Lo cierto es que, partiendo de la «débil juridificación legislativa» que a niveles nacionales y comunitario se constata por la doctrina
En el grupo de empresas o empresa de grupo18, la cuestión es más compleja, porque puede deberse a una unión contractual horizontal o vertical -según que las sociedades integrantes actúen en la misma fase del proceso productivo o en sucesivas, pero siempre con el fin de limitar y regular la concurrencia recíproca en el mercado y conseguir en lo posible el dominio de éste- o a una mera vinculación financiera -en la que, sin embargo, la unión es más firme- donde las sociedades vinculadas participan unas en el capital de las otras en la medida necesaria para imponerles una dirección unitaria en el desarrollo de su actividad. Este segundo fenómeno es el más frecuente en el ámbito internacional y en él habitualmente existe una sociedad dominante que, como en el caso de la empresa multinacional, impone su poder sobre las otras, sin que sea fácil distinguirla de esta última cuando se trata de la adquisición de todas o la mayor parte de las acciones o participaciones sociales de una sociedad nacional por un grupo extranjero, dándose, en fin, el fenómeno del «holding» cuando lo que hace la sociedad multinacional es fundar una segunda sociedad en la que se reserva la totalidad o mayoría del capital, haciendo esta última lo mismo con una tercera y así sucesivamente, formando una cadena de sociedades sometidas, todas ellas, al dominio de la primera.
En cualquier caso, lo que importa resaltar es que existiendo una sociedad extranjera que domina el grupo o controla a las demás y que marca sus directrices desde su país de origen, surge una situación muy particular en la que, por esta vía, se crea una influencia más o menos directa de aquel Estado -o incluso independientemente de éste, de la propia sociedad o grupo multinacional- en la economía interna de cada país al que pertenezca/n la/s sociedad/es filial/es.
El fenómeno multinacional surge a finales del siglo XIX en Gran Bretaña, pero no es sino a mediados del siglo XX cuando cobra auténtico significado, irradiando en principio desde los EEUU con posterior surgimiento de las multinacionales europeas y japonesas, para comenzar a situarse en su actual dimensión a partir de los años ochenta de la pasada centuria, en que se comienza a hablar del fenómeno de la mundialización/globalización de una manera habitual.
Para poder percatarse de la trascendencia y peso específico de las sociedades multinacionales en el mundo del siglo XXI baste señalar que al iniciarse éste, el conjunto de las ventas de las 200 principales empresas superó la suma de los ingresos de todos los países menos los 10 más grandes y que más de 50 de las 100 principales economías mundiales son empresas multinacionales y no países, comprendiendo dichas empresas más de 690.000 Page 69 sucursales extranjeras establecidas por alrededor de 63.000 empresas madres19.
Las propias organizaciones sindicales libres20 han reconocido expresamente que la conducta de las empresas multinacionales no es, de antemano, mejor ni peor que la de las empresas puramente nacionales o locales y que incluso, en ocasiones, están en mejor posición para introducir las mejoras correspondientes en las condiciones de trabajo y en el desarrollo, del mismo modo que también pueden hacer que se produzca una competencia hacia abajo, con lo que ello puede suponer de dumping social.
La ganancia o lucro, como razón de ser de la sociedad en general y de la mercantil en particular21 en cualquiera de sus manifestaciones, está también en el origen de las multinacionales pero constituyendo un factor maximizado, pues en ellas la necesidad de incrementar la cuenta de resultados se logra garantizando el crecimiento mediante la cobertura de la totalidad o de buena parte del mercado y la reducción de los costos, lo que obliga a una ampliación dentro y fuera de los límites territoriales, resultando necesarios los espacios exteriores en cuanto asegurarán a la multinacional bien el monopolio de la tecnología producida o el retraso en lo posible de la competencia, bien la obtención de la materia prima que está en la base de su producción, y en todo caso, una mano de obra más barata y la caída de las barreras arancelarias.
Todo ello es mucho más factible en la actualidad gracias a la revolución de las comunicaciones, y fenómenos subsiguientes como el de la sociedad cableada y la deslocalización que han superado ya todas las fronteras y han supuesto la «internacionalización» de las relaciones laborales22, haciendo al mundo más interdependiente que nunca, pero ello precisamente debiera suponer que los logros sociales propios de las zonas más desarrolladas de donde proceden esas entidades y grupos no sólo tuviesen que considerarse irreversibles y tan solo susceptibles, en su caso, de ampliación, sino que hacerse extensivos, en la medida en que aún no los disfruten, a los países donde esas multinacionales operan. Y es ahí donde surge el conflicto, en tanto en cuanto, como ya se ha dicho, una de las bases operativas de esas sociedades y grupos es precisamente el menor coste de la mano de obra y lo que ello supone de igualmente inferior garantía de derechos sociales en general, cuando no de su inexistencia.
Para estimular un comportamiento correcto en este sentido y en otros de fundamental trascendencia, como el del trato al medio ambiente y el crecimiento acorde con el mismo -que es un presupuesto de obligada e ineludible observancia desde el momento en que de él depende la propia subsistencia del planeta- distintas organizaciones internacionales como ONU, OIT y OCDE, entre otras, y hasta organizaciones sindicales internacionales como la CIOSL, han establecido programas específicos, códigos de conducta23 y direc- Page 70trices destinadas a las empresas y grupos multinacionales, si bien siempre como normas con carácter voluntario.
Por su parte, tanto EEUU como la Unión Europea, han acudido a Sistemas Generalizados de Preferencias para beneficiar mediante incentivos comerciales a los países en desarrollo que respeten esas normas y singularmente determinados convenios de la OIT sobre derechos sindicales, prohibición del trabajo infantil, etc.
Todo ello se enmarca en lo que se denomina la Responsabilidad Social Corporativa, como movimiento que pretende la autorregulación empresarial en el contexto de un mundo globalizado e interdependiente y de la que se ha dicho24 que es una decisión estratégica que impregna todos los niveles de la empresa y cuyo valor añadido se refleja, no en la cuenta de resultados, sino en la apreciación que la sociedad haga de ella.
Términos como ciudadanía corporativa, desarrollo sostenible, triple cuenta de resultados, acción social, fondos éticos, inversión socialmente responsable, etc., etc., dan medida de un sentimiento común que tanto a niveles internos como internacionales, pretende construir un concepto de globalización sobre cimientos sociales sólidos cuya fortaleza vendrá dada por la convicción corporativa de que no hay mayor capital que los trabajadores de la empresa y que, de este modo, serán las empresas, más aún que los gobiernos, las que puedan cambiar el mundo.
La idea de la RSC es particularmente adecuada y está especialmente dirigida a empresas multinacionales, transnacionales o globales, aunque sus iniciativas también se traducen a menudo en proyectos y actuaciones de carácter local acometibles por cualquier clase de organización, pero no cabe duda de que aquéllas son el terreno principal de operación, desde el momento en que la diversidad, más presente en la multinacional que en ninguna otra, es factor clave en el aumento de la productividad, que se ve favorecida por la integración de elementos tan plurales como son los culturales, religiosos y étnicos, entre otros tantos cuya concurrencia es notablemente más fácil en tales entidades, las cuales habrán de ser la punta de lanza en la implantación de estrategias de diversidad, como capacidad de identificar y valorar las auténticas y positivas diferencias entre sus trabajadores y de su habilidad para maximizar su potencial, y como mejor modo, en fin, de evitar la discriminación laboral, porque saber aprovechar las capacidades y el compromiso de los trabajadores por encima de aquellos factores diferenciales -que no deben ser tales desde el punto de vista laboral y que están fundamentalmente presentes en una dimensión internacional- es la mejor manera de asegurar la supervivencia de la empresa.
En la iniciativa política del movimiento, la ONU, como máxima expresión de gobierno mundial -y una de cuyas organizaciones, UNCTAD, clasifica las principales ETN, o empresas transnacionales o multinacionales, no financieras, según el monto de sus activos en el extranjero y presenta los resultados en tres listas distintas: las 100 principales del mundo, las 50 más relevantes de los países en desarrollo y las 25 más importantes de las economías en transición de la Europa central Page 71 y oriental- ha elaborado, el Global Compact o Pacto Mundial, que su Secretario General, Kofhi Annan, presentó25 ante el World Economic Forum en Davos el 31 de enero de 1999 como una iniciativa de compromiso ético destinada a que las entidades de todos los países acojan como una parte integral de su estrategia y de sus operaciones, diez principios de conducta y acción en materia de Derechos Humanos, Trabajo, Medio Ambiente y Lucha contra la Corrupción.
Su fase operativa comenzó el 26 de julio de 2000 cuando el mismo Secretario General hizo un llamamiento a los líderes y responsables de las compañías para que se unieran a un gran pacto que llevara a la práctica el compromiso de sincronizar la actividad y las necesidades de las empresas con los principios y objetivos de la acción política e institucional de la ONU, de las organizaciones laborales y de la propia sociedad civil.
Constituye un instrumento de libre adscripción -de modo que no se trata de un decálogo jurídicamente vinculante- por el que las empresas comprometidas con el mismo se obligan a asumir en su estrategia y en sus operaciones los diez antedichos principios -inicialmente nueve, al que se sumó después la Lucha contra la Corrupción en todas sus formas- y a ir dando cuenta, con publicidad y transparencia, de los progresos que realiza en el proceso de implantación de los mismos mediante la elaboración de los Informes de Progreso.
Su fin es promover la creación de una ciudadanía corporativa global que permita la conciliación de los intereses y procesos de la actividad empresarial con los valores y demandas de la sociedad civil, así como con los proyectos de la propia ONU, organizaciones internacionales sectoriales, sindicatos y ONGs.
El Pacto funciona como una red integrada de trabajo en la que las empresas participantes, la ONU y sus organizaciones sectoriales (OIT, UNCTAD, ACNUR), las ONGs globales (AI, HRW, WWF) y las uniones sindicales internacionales (ICFTU, UNI, TUAC) promueven los objetivos y principios del mismo. A tal fin, existe una Oficina para el Pacto con sede en Nueva York y la ya creada de Barcelona, cuya finalidad será la de coordinar las redes locales del Pacto, previéndose una cumbre anual de todos los organismos para fomentar el intercambio de ideas sobre cómo mejorar la organización de las plataformas locales.
Por encima de todo, cabe destacar que entre los tan repetidos principios, clasificados en tres apartados: Derechos Humanos, Trabajo y Medio Ambiente -a todo lo cual, como se ha dicho ya, se une el décimo principio de Lucha contra la Corrupción- no hay una mención, dentro del segundo bloque, a la seguridad social, haciéndose únicamente referencia en él a la libertad de asociación y al reconocimiento del derecho a la negociación colectiva, a la eliminación de toda forma de trabajo forzado u obligatorio, a la abolición efectiva del trabajo infantil y a la eliminación de la discriminación en relación al empleo y a la ocupación, pero ello no resta valor ni importancia alguna a aquél si se repara que constituyendo el primer bloque de principios, según se ha dicho, el relativo a los Derechos Fundamentales y poseyendo tal carácter todos los contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos proclamada por la propia Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948 puesto que en ella no se establece una distinción, clasificación o jerarquía al respecto -aunque, evidente y obviamente, los recogidos en su art. 3 relativo a los derechos a la vida, la libertad y la seguridad personal son previos a cualquier otro- el art. 22 de la misma reconoce expresamente el derecho que toda persona tiene a la seguridad social, lo que se complementa en el art. 25.1 de dicho texto normativo con el reconocimiento tam- Page 72bién del derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudedad, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
En tal sentido, puede adelantarse que ya se ha escrito26 sosteniendo la tesis de la, siquiera sea reciente, promoción del derecho a la seguridad social al rango de derecho fundamental en el ámbito comunitario europeo.
Corolario de todo ello es que siendo dirigida principalmente la idea y el concepto de la RSC a las grandes empresas y destacando entre ellas las multinacionales, existe una conexión evidente entre dicha idea y el derecho de los trabajadores a la seguridad social que los organismos supranacionales se encargan de recoger en sus textos y en las iniciativas de buen gobierno destinadas a aquéllas.
En el seno de esta organización, cuya Constitución declara en su Preámbulo que «la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social» y que, como integrada en la ONU colabora en el Global Compact o Pacto Mundial concentrando la mayor parte de su trabajo en éste en el área del aprendizaje, se celebró en octubre/noviembre de 1972 una reunión tripartita27 sobre la «Relación entre las empresas multinacionales y la política social» con el cometido de examinar y presentar recomendaciones al Consejo de Administración de la misma sobre la conveniencia y posible alcance de una acción de la OIT en este campo. En mayo de 1976, el Consejo de Administración convocó una segunda reunión para revisar el trabajo realizado de acuerdo con las recomendaciones de la reunión anterior, examinar la utilidad y viabilidad de los principios/directrices y formular recomendaciones al propio Consejo. De ahí surgió la propuesta de que se iniciasen los trabajos relativos a una declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social que no tendría carácter obligatorio y que no debía introducir la desigualdad de trato entre multinacionales y nacionales, abarcando, entre las primeras, todas las empresas cualquiera que fuese su forma de propiedad.
En noviembre de 1977 y en el marco de la 204ª reunión del Consejo de Administración, se aprobó el texto que constituye la Declaración Tripartita sobre empresas multinacionales y política social de la OIT, que en la 279ª reunión, de noviembre del año 2000, fue revisado para incorporar los principios y derechos fundamentales en el trabajo.
En el texto, y después de reconocer las ventajas y beneficios que pueden aportar las multinacionales en las relaciones económicas y en el marco de las políticas de desarrollo establecidas por los gobiernos, se reseña igualmente el riesgo de una concentración abusiva de poder económico en manos de las multinacionales y de conflictos con los objetivos de la política nacional y con los intereses de los trabajadores.
Manifiesta como su objeto (punto 2) «fomentar la contribución positiva que las empresas multinacionales pueden aportar al progreso económico y social y minimizar y resolver las dificultades a que pueden dar lugar las operaciones de estas empresas, teniendo en cuenta las resoluciones de las Naciones Unidas que preconizan el establecimiento de un nuevo orden económico internacional», encomendando a los gobiernos (punto 3) la misión de promover dicho objetivo mediante la adopción de leyes y políticas, medidas y disposiciones apropiadas e instán- Page 73doles a la cooperación con las organizaciones de empleadores y de trabajadores.
Dedica sus puntos 8 a 12 a la política general, con alusión expresa a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a la Declaración de la propia OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 (8), exhortando a los gobiernos que no lo hayan hecho ya, a ratificar los Convenios OIT nº 87, 98, 111, 122, 138 y 182 y a que apliquen sus principios en la medida más amplia posible, así como los contenidos en sus Recomendaciones 111, 119, 122, 146 y 190 (9), reiterando (11) que los principios contenidos en la Declaración no tienen por objeto introducir o mantener desigualdades de trato entre las empresas multinacionales y las nacionales porque dichos principios reflejan prácticas adecuadas para todos, por lo que unas y otras, siempre que tales principios sean aplicables a ambas, «deberían estar sujetas a las mismas expectativas en lo que se refiere a su conducta general y a las prácticas sociales en particular».
Al empleo y a la seguridad del mismo aluden los puntos 13 a 20 y 24 a 27, subrayando la importancia de que las multinacionales tengan en cuenta a la hora de realizar sus inversiones en los países en vías de desarrollo, la conveniencia de utilizar tecnologías capaces de crear puestos de trabajo directos e indirectos (19).
La igualdad de oportunidades y de trato (21-23), la formación (29-32), las condiciones de trabajo y de vida (33-35)28, la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo (36), la seguridad e higiene (37-40), las relaciones de trabajo (41), la libertad sindical y derecho de sindicación (42-48) la negociación colectiva (49-56), las consultas( 57), el examen de las reclamaciones (58) y la solución de los conflictos laborales (59) integran el resto de su contenido, siendo evidente que de buena parte de tales principios y puntos se deduce una referencia, siquiera sea indirecta -empleo, salarios, prestaciones y condiciones de trabajo, seguridad e higiene, negociación colectiva- a la materia de seguridad social tanto obligatoria como voluntaria, en cuanto constituyen un presupuesto ineludible para la misma, a pesar de lo cual se echa de menos siquiera sea una mera, pero explícita, mención al concepto en el marco de alguno de esos principios.
Se trata29 de un paquete de recomendaciones adoptadas por los 29 países miembros de la Organización, más Argentina, Brasil, Chile y la República de Eslovaquia, en la reunión de los Ministros de la Organización de 27 de junio de 2000 y dirigidas por los gobiernos a dichas sociedades enunciando principios y normas voluntarias para una conducta empresarial responsable compatible con las legislaciones aplicables.
La vocación de las Directrices, que forman parte de la Declaración de la OCDE sobre Inversión internacional y Empresas Multinacionales, es garantizar que las actividades de éstas se desarrollen en armonía con las políticas públicas, fortalecer la base de la confianza mutua entre las empresas y las sociedades Page 74 en las que desarrollan su actividad, contribuir a mejorar el clima para la inversión extranjera y potenciar la contribución de las empresas multinacionales al desarrollo sostenible.
Las Directrices expresamente se reservan el modesto papel de complementar y reforzar «las medidas privadas encaminadas a definir y poner en práctica una conducta empresarial responsable» y el texto que las recoge, tras un preámbulo donde, entre otros extremos, se refieren las aportaciones de las multinacionales al comercio mundial, como -según relación propia- su contribución al uso eficiente del capital, la transferencia de tecnología entre las regiones del mundo y el desarrollo de tecnologías adaptadas a las condiciones locales, la capacitación formal y la formación en el propio trabajo, y, en fin, el desarrollo del capital humano en los países de acogida, hace hincapié en la necesidad de poner en marcha políticas de prácticas ejemplares encaminadas al desarrollo sostenible para «garantizar una coherencia entre los objetivos sociales, económicos y medioambientales». Ello resulta imprescindible ante lo que la OCDE considera, diplomática y eufemísticamente, un riesgo de que algunas empresas pudieran «sentir la tentación de descuidar las normas y principios de conducta adecuados con el fin de obtener una venta-ja competitiva indebida (porque) estas prácticas de unas pocas empresas podrían poner en duda la reputación de muchas empresas y pueden suscitar temores entre los ciudadanos».
Un capítulo I, donde en diez apartados se recogen «Conceptos y principios» -entre los que merece destacarse el nº7 que establece que cuando las empresas multinacionales estén sometidas a obligaciones contradictorias impuestas por países que hayan suscrito las Directrices, los gobiernos de los mismos colaborarán entre sí, de buena fe, para solventar los problemas que pudiesen derivarse de esa situación y el nº 10 relativo a los Puntos Nacionales de Contacto30 para promover las directrices y actuar como foro de discusión de todos los Asuntos relacionados con las mismas-, da paso a un más concreto capítulo II de «Principios generales» que, en número de once, reflejan la conducta debida de las empresas, resaltando la mención en su nº1 al progreso «social» y en el 5 a la «salud, la seguridad y la higiene» como los términos más próximos al tema.
El capítulo III se refiere a la publicación de informaciones relativas a las distintas actividades de las empresas, entre otras, sobre política social.
El IV alude al empleo y las relaciones laborales, en cuyo apartado 4.b) se menciona la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar la salud y la seguridad del puesto de trabajo.
El V está dedicado al medio ambiente -con repetidas menciones de la salud y la seguridad no tanto laborales como públicas- y del VI al X están dedicados a la lucha contra la corrupción, el interés de los consumidores, la ciencia y la tecnología, la competencia y la fiscalidad, respectivamente.
Como se ve, el documento está concebido en línea con los anteriores, de los que es trasunto en buena parte, aunque desde una perspectiva socialmente menos comprometida, acorde quizás, con el menor predicamento e influencia de dicho organismo, reiterando su carácter de soft law ya expresado.
Es esto último -la inanidad de esas normas- una de las censuras que se hacen desde los sectores más críticos con la globalización a los organismos supranacionales e internacionales citados y a otros -igualmente mencionados- aún en mayor medida, acusándoles de apoyo o condescendencia, más o menos explícitos, con comportamientos inadmisibles y de Page 75 otorgar distinciones o patentes de buen funcionamiento por el mero hecho de que algunas multinacionales «maquillen» sus actuaciones, constituyendo para ellas dichas certificaciones auténticas coartadas de su negativa conducta para con los trabajadores de los países menos desarrollados donde se hallan establecidas y para la sociedad mundial en general.
Lo cierto es que aunque pueda admitirse que algo -o mucho- de ello es incuestionable, tampoco cabe dudar de la buena fe de esos organismos y de la imposibilidad o gran dificultad de los mismos en orden a imponer eficazmente sus códigos al respecto, evidenciándose, lamentablemente, que la fuerza de la razón no se impone -con más frecuencia de lo deseable- sin el concurso de la «razón» que proporciona la fuerza de obligar. Y esa fuerza no se consigue si no existe una capacidad efectiva, a nivel mundial, de imponer sanciones disuasorias de las malas prácticas, lo que lleva, de nuevo, al punto y tema de un gobierno universal eficaz al respecto que en la actualidad no es factible, dado el monopolio del mismo por una sola superpotencia, donde radican una parte significativa de las multinacionales más díscolas.
Con 31 el objeto de fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, la Comisión presentó el 18 de julio de 2001 en Bruselas un Libro Verde para fomentar un marco de Responsabilidad Social de las empresas en cuyo punto o apartado 2 define este concepto como «la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores», refiriéndose específicamente en el 2.2.3 a los derechos humanos, respecto de los cuales, tras aludir expresamente a la Declaración Tripartita de la OIT y a las Directrices de la OCDE para las empresas multinacionales, sostiene que es una materia en la que las empresas se enfrentan a cuestiones complicadas, como la determinación de qué responsabilidades les incumben al respecto y cuáles son competencia de los gobiernos, precisando que la Unión Europea, en el marco de su política de cooperación, tiene la obligación de garantizar el respeto de las normas laborales y la protección del medio ambiente y de los derechos humanos, enfrentándose al reto de asegurar una plena coherencia entre su política de desarrollo, su política comercial y su estrategia para el desarrollo del sector privado en los países en vías de desarrollo, en particular a través del fomento de las inversiones europeas.
Añade, más adelante, que es necesario un control contínuo de la aplicación y respeto de los códigos de conducta, el cual habría de realizarse ateniéndose estrictamente a las normas y reglas aplicables a las organizaciones y personas que llevan a cabo la denominada «auditoría social»32, no cabiendo olvidar al Page 76 respecto que previamente, el 15 de enero de 1999, el Parlamento Europeo había aprobado una «Resolución sobre la adopción de normas por la Unión Europea para las empresas europeas que operan en países en desarrollo: hacia un código de conducta europeo».
De estos extremos, se evidencia una decidida voluntad a la par que una advertencia, de un lado, a las empresas, fundamentalmente multinacionales, europeas o no, operando, sobre todo, en países en desarrollo y a los propios gobiernos de éstos, de otro, -y evidentemente, por tanto, a las sociedades multinacionales que actúan en el particular ámbito comunitario- de que la Unión tiene su propia política en la materia y de que se servirá de ella para ejercer un control acerca del grado de cumplimiento de los códigos de conducta o de buen gobierno que garanticen el cumplimiento de los derechos humanos, entre los que se cuenta la protección social latamente entendida y comprensiva del derecho a la seguridad social y cuanto ello implica, de cuyo resultado dependen incluso las propias inversiones económicas de la Unión, lo cual no cabe duda de que constituirá, si se cumple con medidas concretas y ejemplares, si es necesario, el mejor modo de convencer acerca de lo que se debe hacer en la materia y de disuadir de comportamientos extraños o ajenos a los principios que la rigen.
Para el seguimiento de este Libro Verde, en julio de 2002 la propia Comisión Europea presentó su Comunicación relativa a la «Responsabilidad social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible», proponiendo una estrategia de fomento de la RSC fundada en una serie de principios, entre los que se cuenta el apoyo y coherencia con los acuerdos internacionales existentes, y llevar a cabo unas acciones igualmente relacionadas en su texto, como la de dar a conocer mejor el impacto positivo de la responsabilidad social en las empresas y en la sociedad tanto en Europa como en el resto del mundo o integrar la responsabilidad social en las políticas comunitarias.
Ya en su Resolución de 3 de diciembre de 2001, el Consejo había expresado su opinión de que un enfoque europeo de la RSC podría servir para desarrollar el concepto y para completar las medidas locales y nacionales existentes en la materia y acogió favorablemente la idea de la creación de un Foro Multilateral sobre la RSC a nivel de la Unión, integrado por organizaciones de empresarios, organizaciones civiles, organizaciones y redes empresariales, sindicatos y observadores, instando a la Comisión y a las organizaciones representadas en dicho Foro, de un lado, y a los Estados miembros, de otro a una serie de actuaciones al respecto.
El 16 de octubre de 2002 inició su actividad el Foro Multilateral de RSC, que en junio de 2004 presentó su primer informe de evaluación a la Comisión Europea para su evaluación.
La Resolución del Consejo de 6 de febrero de 2003, en fin, relativa igualmente a la RSC, concreta de un modo más amplio los compromisos futuros al respecto, entre los que merece destacarse el que sostiene que las actuaciones en esta materia deberían centrarse no sólo en empresas aisladas sino también en sus filiales -caso evidente de las multinacionales- y subcontratistas porque la globalización ha creado nuevas oportunidades para las empresas y paralelamente ha incrementado su complejidad organizativa. De otro lado, se insiste en que las empresas tendrían que abordar no sólo los aspectos externos de la Page 77 RSC sino también los aspectos internos, como la salud y seguridad en el trabajo y la gestión de recursos humanos.
Nosotros no unimos a los Estados, unimos a los hombres
.
Jean Monnet
Desde el enorme patrimonio intelectual común que supone la aportación de la Filosofía al mundo por la antigua Grecia y la del Derecho por Roma, pasando por el Cristianismo como principal factor aglutinante del Sacrum Imperium, todos ellos elementos presentes, en mayor o menor medida, en el nacimiento de los Estados nacionales y en la concepción humanista del Renacimiento, la idea de Europa, en principio, como familia de naciones con un destino igualmente compartido basado en el equilibrio de poder y en el concierto de sus pueblos, no ha cesado de manifestarse y no sólo ya en sus más grandes pensadores, científicos y artistas, cuya rivalidad era y ha sido siempre expresión de una cultura común.
Desde los tiempos de Carlomagno, Europa era ya una comunidad cultural íntimamente unida por el intercambio de los profesores de sus universidades (Alberto Magno, Tomás de Aquino, el propio Abelardo, etc., etc.) o por las vías de comunicación y conocimiento abiertas a sus peregrinos en caminos como el de Compostela, e incluso por cuanto de flujo intelectual, artístico, mercantil y en definitiva humano, supusieron las aspiraciones al imperio -consumadas o no- de algunos de los monarcas de sus reinos, incluso de los más periféricos desde el punto de vista geográfico pero influyentes desde esa óptica cultural, como Alfonso X de Castilla primero y más tarde Carlos I de España y V de Alemania.
Se ha dicho33 que Leonardo, Durero, Cervantes, Shakespeare, Rembrandt, Descartes, -sin olvidar a Erasmo y a Juan Luis Vives, entre muchos otros- «fueron más europeos que italianos, alemanes, españoles, ingleses, holandeses o franceses», y que «la historia intelectual de Europa semeja en cierto modo una gran conversación renovada sin cesar entre los genios y casi-genios de todas las naciones» y basada, evidentemente, en la comunidad de valores, creencias y convicciones.
La antropometría cristiana -el hombre es la medida de todas las cosas en tanto en cuanto ha sido creado a imagen y semejanza de Dios34- se refleja en la renacentista y leonardiana del hombre vitruviano, aunque en una versión desprovista de misticismo y meramente terrena, enlazando con el mundo helenístico, pero evidenciando, de algún modo, el específico sincretismo que da origen al concepto y al propio término mitológico de Europa.
Y si con el referido nacimiento de los Estados los intereses de éstos dieron origen a constantes enfrentamientos entre sí por motivos que ahora sólo la Historia puede recordar, no cabe olvidar que también entonces hubo grandes soñadores35 europeos de un mundo mejor, como Moro, Campanella o Bacon, y que sobre la base de lo que con base en la filosofía griega y en el filadelfismo cristiano vendría más tarde a constituirse un principio esencialmente europeo, como el de la igualdad, que llegó incluso a inspirar y ser divisa de la revolución francesa, imaginaron Page 78también sus respectivos modelos de sociedad.
Por otro lado, esas luchas sirvieron para que hubiera quienes por encima de las concepciones más mezquinas de la política de las sucesivas épocas, tratasen de llamar la atención sobre la necesidad de recrear una estructura común.
Como auténticos programas en tal sentido pueden citarse36 el Gran Proyecto de Sully (1610), el del abate Saint-Pierre a raíz de la Paz de Utrecht, o el propio Código Civil de Napoleón, «concebido para ser el texto legal de la comunidad europea»37, a los que siguió, tras la definitiva derrota del emperador, la Paz de Viena inspirada en el concierto europeo y la Santa Alianza del zar Alejandro I, por medio de la cual se trató de institucionalizar esa entente con la modesta pretensión de dejar las cosas como estaban, aunque siempre en nombre de la civilización europea y cristiana.
Tras sucesivas y casi baldías conferencias de La Haya en 1899 y 1907, más dirigidas a prevenir hostilidades y a dotarlas, en su caso, de reglas de general observancia, surge un nuevo impulso y proyecto posterior a la Gran Guerra, el de la Unión Paneuropea (Manifiesto Paneuropa de 1923), del conde Coudenhove-Kalergi, que pretendía ya entonces dotar a Europa -excluídas Gran Bretaña y Rusia- de una estructura cuasifederal o confederal para garantizar su supervivencia frente a otras crecientes potencias mundiales, lo que tuvo gran eco a la sazón en los medios intelectuales.
Aristides Briand, en fin, ministro francés de asuntos exteriores, propuso en 1929 en la Sociedad de Naciones la creación de una federación proféticamente denominada «Unión Europea», idea que fue desarrollada en un memorándum presentado en la misma SDN en mayo de 1930 y que proponía «una federación fundada sobre la idea de unión y no de unidad», con un proyecto económico basado en «la aproximación de las economías de los Estados europeos realizada bajo la responsabilidad política de los gobiernos solidarios»38. Los acontecimientos coetáneos (la gran depresión del 29) y los que siguieron -ascenso y caída de los movimientos nacionalsocialista y fascista- impidieron continuar profundizando en estas tesis.
Después de la Segunda Guerra Mundial, en fin, y tras lo que supuso el Plan Marshall para la reconstrucción europea, es cuando, de la mano de europeístas tan prestigiosos como Brugmans, Marc, Rougemont, Madariaga, Spinelli, De Gásperi y sobre todo, Spaak, Adenauer, Schumann -cuya Declaración el 9 de mayo de 1950 desencadena el proceso de la integración europea- y Monnet -verdadero artífice de ese documento-, se ponen los auténticos cimientos de una Europa que actualmente -excluídos algunos países por razones diversas, entre ellas la propia decisión de mantenerse a la expectativa- es Unión Europea de 25 Estados, aunque todavía tiene un muy largo camino que recorrer puesto que desde su nacimiento continúa inmersa en un proceso de constante evolución y ampliación y todavía no se sabe, con exactitud, en qué cristalizará, aunque parece tener claro que «Europa será una Europa de todos, de todos sus ciudadanos o no será nada»39. Page 79
En 1951 se firma en París el Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) y en 1957 en Roma se suscriben el Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA) y de la Comunidad Económica Europea (CEE).
El originario grupo de los seis países miembros -Alemania, Francia, Italia, Holanda, Bélgica y Luxemburgo- fue paulatinamente acrecentando, primero a nueve, después a diez, más tarde a doce y a quince, hasta los veinticinco actuales, manteniéndose en principio la vigencia de esos tres instrumentos jurídicos por separado formal y materialmente, aunque funcionando desde 1965 bajo el principio de unidad estructural al tener en común el Consejo, la Comisión, el Parlamento y el Tribunal de Justicia.
En 1986 se firma el Acta Única Europea (AUE), que constituye una de las más importantes reformas y «la primera gran revisión de los Tratados constitutivos»40.
El 7 de febrero de 1992, en Maastrich, nace el Tratado de la Unión Europea (TUE), que sobre adoptar una nueva denominación para la organización de los países agrupados que supone un salto cualitativo, enmarca o integra los tres Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, por lo que se le considera41 un «macro-Tratado», en cuyo Protocolo sobre la política social, art 2.3, se establece que la Unión en materia de seguridad social y de protección social, el Consejo decidirá por unanimidad a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, «atisbándose, a partir de entonces, una tímida decisión de avanzar, conjunta aunque parcialmente, en el desarrollo de una política europea de Seguridad Social»42.
Desde ahí, Amsterdam -2 de octubre 1997- y Niza -26 de febrero de 2001- establecen nuevos hitos, que concluyen, por el momento, con el decisivo Tratado de una Constitución para Europa, que se firma en Roma el 29 de octubre de 2004, inmerso ahora en un proceso de ratificación cuyos parciales y muy preocupantes resultados -los precitados fracasos de los referéndums francés y holandés, que no se consiguen dulcificar con el éxito inicial habido en el de España y el posterior de Luxemburgo- no deben suponer tanto una crisis tan profunda que cuestione hasta los fundamentos mismos de la Unión, como una seria llamada de atención, por un lado, a la burocracia y estamentos políticos de ésta sobre la necesidad de que al menos las supernormas no se elaboren de espaldas a la ciudadanía, y, por otro, a los partidos y dirigentes de cada país para que no utilicen cuanto se relaciona con la Unión como coartada de su propia política interna y para desviar la atención sobre sus fracasos en ella.
La llamada, tiempo ha, no sin ironía, «Europa de los mercaderes», ha tenido siempre, incluso en esos orígenes más próximos a la economía, una preocupación social que si acaso difuminada entonces, no por ello dejaba Page 80 de estar presente de algún modo en principios u objetivos como la «elevación acelerada del nivel de vida», a que alude ya el art. 2 del originario Tratado de Roma y en la creación de un «Fondo Social Europeo» mencionado en su art. 3.i), dedicándose el Título III de su Segunda Parte a la libre circulación de personas en sus dos primeros capítulos, en el primero de los cuales, en su art. 51 (el 42 de la versión consolidada) alude expresamente a la seguridad social, en cuyo ámbito se establece que el Consejo adoptará «las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes:
-
la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales así como para el cálculo de éstas;
-
el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros».
También el Título III de la Tercera (arts. 117-128) referente a la Política Social, alude explícitamente a la seguridad social como una de las materias respecto de las cuales la Comisión tiene el encargo de «promover una estrecha colaboración entre los Estados miembros», a cuyo fin «actuará en estrecho contacto con los Estados miembros, mediante estudios dictámenes y la organización de consultas, tanto para los problemas que se planteen a nivel nacional como para aquellos que interesen a las organizaciones internacionales».
Todo ello evidencia que la materia social en sí y la relativa a la seguridad social en particular como parte de la misma, ha tenido siempre importancia para el legislador comunitario y es claro que ha ido cobrando cada vez mayor predicamento, hasta el punto de constituir hoy uno de los mayores retos de la Unión en el contexto de los derechos sociales fundamentales que declara, por lo que se ha podido decir, con autoridad43, que el progreso económico de aquélla es sólo un medio para lograr su auténtico objetivo de que «cada ciudadano materialice su desarrollo potencial personal en relación con sus semejantes».
Puede que sea acertado entender que «la comprensión hoy del Derecho del Trabajo de los Estado miembros y, en menor medida, también el de la Seguridad Social, sólo puede hacerse integrando las fuentes del derecho internas con las de la Unión Europea. Resulta entonces que el Derecho Social de la UE, como tal, no existe o está por construir, pero los derechos nacionales en una importante medida están comunitarizados, es decir, se integran con la no desdeñable parte que les viene desde la Unión, o para decirlo con más propiedad, con lo que les viene, hoy por hoy, desde el pilar comunitario de la misma. Es desde este punto de vista como está justificado hablar entonces de un derecho social de la UE (eso sí, con minúsculas). Pero hay, además, otra razón más importante y es que cuanto más de hable de ese derecho, «tanto más se reafirma su existencia» (Romagnoli)»44. Y en este mismo sentido parece discurrir la afirmación de que «más que las normas comunes, son los cauces que la propia integración europea establece en el ámbito económico (el mercado único y la unión económica y monetaria) o social (la consagración de los derechos fundamentales) los que están modelando los sistemas nacionales de Seguridad Social»45.
Pero tanto si se comparte ese criterio como si se estima que hay un Derecho Social euro- Page 81peo de mayor enjundia, lo cierto es que en ambos casos ha de considerarse como parte importante del mismo a la Seguridad Social, debiendo convenirse en que es en Europa donde nace la primera idea de lo que modernamente se entiende por tal -excluídos antecedentes más remotos y menos directos como los poor laws de la Inglaterra del siglo XVI- con el famoso mensaje del canciller Bismarck al Reichstag el 17 de noviembre de 1881 anunciando el proyecto de ley de su gobierno sobre el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los accidentes de trabajo, y la creación, con base paritaria, de cajas de enfermedad, normativa que en años sucesivos se extendió a la cobertura de las contingencias de invalidez y vejez46.
Y es también en Europa -aunque fuese en el seno del menos europeísta, con gran diferencia, de entre los países miembros de la Unión- donde sesenta años más tarde se elaboran los primeros informes serios -y ya míticos- sobre seguridad social47, a la que su autor definía, en el segundo de ellos, como el conjunto de medidas adoptadas por el Estado para proteger a los ciudadanos contra aquellos riesgos de concreción individual que jamás dejarán de presentarse, por óptima que sea la situación de conjunto de la sociedad en que vivan48. Tales informes tenían lugar durante la segunda guerra mundial y eran fruto, en buena parte, de la preocupación de la recuperación postbélica, en cuyo proceso nacen las Comunidades europeas que confluyen en la UE, que quizás por ello se dice que «es hija de angustias y de miedos tanto a guerras entre Estados europeos, como a la revolución social, precisamente porque en las sociedades europeas no se propiciaron la paz ni el reconocimiento de derechos democráticos y sociales a una gran parte de su población hasta muy avanzado el siglo XX»49.
Pero lo cierto es que desde el nacimiento de las Comunidades europeas se han formulado principios, objetivos y derechos al respecto, produciéndose un paulatino incremento en sus competencias mediante sucesivas modificaciones en los Tratados, de tal manera que los inicialmente declarados se fusionan con los que se van incorporando a los nuevos textos, el último de los cuales, en el que se establece una Constitución para Europa, aunque su entrada en vigor esté por el momento en cuestión, establece, como uno de los objetivos de la Unión que crea, el progreso y la protección sociales (art. I-3.3), instituyendo además de una ciudadanía común (art. I-10)50, una Carta de Derechos Fundamentales -cuya iniciativa data del Consejo Europeo de Colonia de 1999 y su proclamación solemne del año siguiente en Niza, aunque con valor meramente teórico al quedar entonces en suspenso su eficacia jurídica- que constituye la Parte II de ese Tratado -a la que ya se remite el art.
I-9 del mismo, dentro del Título II de la Primera Parte referente a los Derechos Fundamentales y a la Ciudadanía de la Unión- en cuyo art. IV-438 se establece que «la Unión Europea creada por el presente Tratado sucede a la Unión Europea creada por el Tratado de la Unión Europea y a la Comunidad Europea», lo que explica y desarrolla lo inicialmente declarado en el art. I-1, al disponer que «la presente Constitución, que nace de la Page 82voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de construir un futuro común, crea la Unión Europea».
Hay, pues, siquiera sea en ciernes, una Constitución europea que absorbe los Tratados anteriores, y que, como tal norma constituyente, no se concibe sin una declaración de derechos fundamentales, aunque ésta añada poco a la tutela que de los mismos ya venía haciendo el TJCE en el ámbito de la Unión, pero, en todo caso, otorgándoles una mayor claridad y visibilidad51, derechos que se formulan al servicio de la igualdad y libertad de todos los individuos en general, de los aposentados en su territorio en particular, y de los que ostentan esa ciudadanía en especial. Una Constitución, en fin, que se erige sobre los principios de Democracia, Estado de Derecho y respeto de esos Derechos Fundamentales52 a los que el Tratado dedica la mencionada Parte II, en cuyo Título IV, relativo a la «Solidaridad», el artículo II-94, se refiere a la Seguridad Social y ayuda social, manifestando a lo largo de sus tres apartados:
La Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones prácticas nacionales.
Toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de seguridad social y a las ventajas sociales de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales.
Con el fin de combatir la exclusión social y la pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda para garantizar una vivienda digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y por las legislaciones y prácticas nacionales
.
Conforme a ello, pues, y en primer lugar, el derecho a la seguridad social adquiere un expreso rango de derecho fundamental que hasta ahora la Unión no le había reconocido directamente, si bien el art. 136 del Tratado de Roma en su versión actualizada (antiguo art. 117) hace una referencia explícita a los «derechos sociales fundamentales que se indican en la Carta Social Europea firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989», incluyendo la primera en el nº 12 de sus derechos y principios el derecho a la seguridad social, que se desarrolla en el art. 12 del mismo texto.
A partir de esa inicial declaración, la seguridad social se enmarca, en un primer momento, en el contexto de la prohibición de la discriminación por razón de la nacionalidad, al aludir el art. III-125.2, dentro de la Parte III relativa a las políticas y el funcionamiento de la Unión, en su Título II sobre no discriminación y ciudadanía, a «medidas referentes a la seguridad social o a la protección social» como posible objeto de una ley o ley marco para facilitar el derecho de libre circulación y residencia de todo ciudadano de la Unión, refiriéndose, en fin, a ella, en un contexto más conocido y usual, los arts. III- 210 y III-213, como parte de la Política Social, a la que la Constitución dedica la Sección 2ª del Capítulo III del Título III de esa misma Parte III, manifestando el primero de tales preceptos que, entre otros, «la Unión apoyará y complementará la acción de los Estados miembros» en ese ámbito, y el segundo que la Comisión «fomentará la cooperación entre los Estados miembros y faci- Page 83litará la coordinación de sus acciones» en el mismo.
En resumen, pues, que, la seguridad social se plantea en la Constitución Europea como derecho fundamental recogido y desarrollado en el concreto ámbito normativo de la política social, concebida ésta como una de las manifestaciones de las políticas y acciones internas, dentro, a su vez, de las diferentes políticas y acciones por cuya coherencia pretende velar la Unión «teniendo en cuenta el conjunto de sus objetivos y observando el principio de atribución de competencias» (art. III-115).
La expresión empleada en el precitado art. II-94 (apartado 1) de reconocimiento y respeto al derecho de acceso a las prestaciones de seguridad y a los servicios sociales que garantizan una protección en las contingencias relacionadas en el mismo, se refiere, sin duda, al diferente nivel de aseguramiento existente en cada uno de los Estados miembros y a la consagración tácita de tales diferencias en el seno de la Unión, lo que, si no es la mejor expresión de lo deseable, tiene cabida bajo su divisa de «Unida en la diversidad» (art. I-8) pero implica, cuanto menos, un ámbito de competencia compartida -expresamente reconocido en el art. I-14.2.b y que a lo largo de todo ese art. II-94 se evidencia en la constante referencia al «Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales»- y la necesidad de que la Unión establezca un sistema de coordinación entre sus países, lo que, de hecho, se lleva a cabo por el Derecho derivado y por la propia jurisprudencia del TJCE.
Por otra parte, la declaración expresa (art. II-94.2) del derecho a las prestaciones de seguridad social y a la ventajas sociales de toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión, implica un reconocimiento igualmente específico de que la libertad de circulación en su seno no se limita a los nacionales de los Estados miembros, del mismo modo que la mención (art. II-94.3) a «una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes», abre y amplía el campo prestacional a las acciones de naturaleza asistencial53.
De todos modos y en tanto no entre en vigor este Tratado constitucional -por otra parte, intensamente denostado por sus oponentes, algunos de los cuales54 consideran que su texto contiene un «conjunto de disposiciones concretas y restrictivas que van siempre en el mismo sentido: la dominación del mercado, la libertad de acción del capital y de las empresas transnacionales»- lo que actualmente constituye el Derecho originario europeo en la materia también alude, de modo expreso y desde un primer momento, según se apuntó55, a la seguridad social -siquiera sea como una materia que, en principio, no tenía reconocido expresamente un carácter fundamental, al no formularse entonces un catálogo de derechos en tal sentido dado el carácter mismo del texto primitivo- formando parte ya de la Política Social que en él se establece de acuerdo con los objetivos generales que se declaran.
Las sucesivas reformas depararon que finalmente por el Tratado de Amsterdam (art. 2.22) los arts. 136 a 143 (versión consolidada) posean la redacción que en este momento tienen dentro del Título XI de su Tercera Parte dedicado a la Política Social, de educación, de formación profesional y de juventud, utilizándose en el primero de ellos (136) la expresión de «derechos sociales fundamentales» con remisión, según se adelantó, a los declarados tales en la Carta Social Europea de 1961, Page 84 donde figura el derecho a la seguridad social, y en la Carta comunitaria de 198956.
Existe, por tanto, un Derecho Social originario de la Unión Europea antes y después de la Constitución que se está en trance de ratificar -el cual está desarrollado en las correspondientes normas de su Derecho derivado- que responde y sirve de instrumento a un Modelo Social europeo del que se ha dicho
Para un gran número de interlocutores económicos y sociales, el Modelo Social europeo consiste en el hecho de compartir valores y principios comunes sobre la cuestión social y su importancia en la construcción europea y que descansa en la convicción de que la dimensión social es crucial para la cohesión económica y social y, consecuentemente, para la estabilidad política y el rendimiento económico.
Ese Modelo está integrado por una serie de elementos entre los que cabe destacar, además de los derechos sociales fundamentales antedichos -tanto de los trabajadores como de los ciudadanos en general- los instrumentos y políticas sociales transnacionales, como son las medidas para favorecer la movilidad o la coordinación de los sistemas de seguridad social, el diálogo social europeo y el «método abierto de coordinación» en el ámbito del empleo, de la integración y de la protección social, entre otros.
Y gracias a él y a las iniciativas que en tal sentido plantean tanto la política comunitaria como los Estados miembros en particular, surge una voluntad de desarrollar reglas comunes y de establecer una coordinación, una cooperación y una interdependencia en materia social que impide toda tentación de comportamientos en solitario como el ya citado dumping social58.
Ha sido precisamente la coordinación la opción elegida de entre las dos más factibles de desarrollar el Modelo Social comunitario en el concreto ámbito de la seguridad social59, Page 85 desechándose de este modo -y con toda certeza que por mucho tiempo- la de adoptar un régimen de Seguridad Social único para toda la Unión, lo cual tenía sobre sí el decisivo obstáculo de las particularidades y diferencias de la evolución de la protección social en cada Estado miembro60, aunque, de todos modos, siempre hubo unos rasgos característicos comunes de los distintos sistemas europeos en relación con los de otros países desarrollados no europeos.
Sustancialmente, el régimen comunitario de coordinación de los diferentes sistemas nacionales de seguridad social plantea tres problemas jurídicos: el de la determinación de la legislación nacional de Seguridad Social aplicable, el de las disposiciones discriminatorias por razón de la nacionalidad establecidas en las normas nacionales, y el de la protección de los derechos adquiridos y en curso de adquisición61, y los aborda teniendo como meta el de conseguir mediante «una estrategia concertada» entre las instituciones comunitarias y los Estados miembros, pensiones seguras y sistemas de pensiones viables y garantizar una atención sanitaria igualmente viable y de alta calidad62, a cuyo fin, cada Estado mantiene su autonomía para desarrollar o planificar nuevos sistemas al respecto pero siempre teniendo en cuenta la política social y el contexto y desarrollo de la integración europea, lo cual, por otra parte, no ha excluído «intervenciones comunitarias directas o indirectas en algunos casos, que tímidamente influyen en la configuración de sistemas nacionales cada vez más similares»63. Estos se estudian y comparan empleando métodos como el «Método Abierto de Coordinación», al objeto de difundir los mejores avances, «con el fin de lograr un acercamiento a los objetivos marcados y, a la vez, respetar la diversidad nacional», sirviendo, como la propia Comisión destacó en sus comunicaciones sobre política social, «para definir la lucha contra la marginación social, como para seguir el debate sobre la modernización de la protección social en toda Europa»64.
Y es, evidentemente, por la vía de los Reglamentos comunitarios por la que se ha realizado la coordinación, contando actualmente con ese instrumento comparativo proporcionado por el empleo del referido método que da mucha más posibilidades de eficacia a la elaboración de dicha normativa, que ahora se alza ya sobre la base de los cauces referenciados del mercado único y la unión económica y monetaria, de un lado, y de la ciudadanía de la Unión y la consagración de los derechos sociales fundamentales, de otro.
En el debe, no obstante, de esa concepción y elaboración de la normativa europea en esta concreta materia de la seguridad social se encuentra, principalmente, el principio de unanimidad por el que ha de regirse la adopción de decisiones formulado en el art. 308 del TCE (235 antiguo) y el muy importante freno que ello implica al respecto, que ha de serlo más en el futuro, pues el incremento de Esta- Page 86 dos miembros a partir de países con una estructura considerablemente más deficitaria en la materia implicará que el coste de los avances en este ámbito determine de antemano que su actitud no pueda ser todo lo abierta y positivamente participativa que sería de desear.
La política de seguridad social comunitaria forma parte de su Política Social y está directa e íntimamente conectada con su principio de libre circulación de los trabajadores.
Ya desde el precitado art. 51 del TCE (42 de la versión consolidada) se ha buscado garantizar que los distintos sistemas de protección social no perjudiquen a quienes hacen uso de su libertad de circulación en el mercado interior europeo, independientemente incluso de la nacionalidad extracomunitaria de los mismos, tal y como se desprende del precedente art. 48 (39 en la versión consolidada) y aunque la situación de esas personas podría haber dado origen a un régimen de seguridad social propio, lo cierto es que se optó por acudir a la indirecta vía de los instrumentos de coordinación de los ordenamientos jurídicos nacionales. Y así, desde el Reglamento 3/58, del Consejo, de 25 de septiembre de 1958, relativo a los trabajadores migrantes -cuyo origen se encuentra en un acuerdo multilateral que había sido negociado con anterioridad al nacimiento mismo del Mercado Común entre los futuros miembros de la Europa de los Seis- y su complementario, el Reglamento nº4, del Consejo, de 3 de diciembre de 1958, que establece las modalidades de aplicación de aquél, se pone en marcha la coordinación comunitaria de los distintos sistemas de seguridad social de esos países, constituyendo la seguridad social de los trabajadores migrantes, a partir de ahí, el objeto de los acuerdos de cooperación o de asociación de la Comunidad con terceros Estados, a más de producirse acuerdos multilaterales regulando la situación de profesiones particulares, y convenios bilaterales de seguridad social de un país miembro con otros con los que intercambiaba mano de obra de cierta importancia, haciendo todo ello que el Derecho comunitario, directa o indirectamente, se configurase como un modelo cuyo campo de aplicación se amplió, al extenderse más allá de la Europa comunitaria y a lo largo de todo el Espacio Económi-co Europeo65.
El Reglamento 1408/71, del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia (en virtud de la ampliación que supone la reforma operada en el mismo por el Reglamento 1390/81, de 12 de mayo de 1981) y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento 574/72, del Consejo, de 21 de marzo de 1972 (última revisión por Reglamento 77/2005, de la Comisión, de 13 de enero de 2005), que establece las modalidades de aplicación del Reglamento 1408/71, sustituyeron a los precitados Reglamentos 3 y 4 de 1958 y constituyen la actual normativa rectora de los derechos de seguridad social de los trabajadores que se desplazan dentro de la Comunidad europea, si bien el primero de ellos ha sido ya derogado por el art. 90 del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y cuyo art. 91 dispone la entrada en vigor de esta nueva norma a los 20 días de su publicación oficial en el DOUE (que tuvo lugar el 30 de abril de 2004), aunque ha que- Page 87 dado pospuesta su aplicación efectiva al nacimiento del posterior Reglamento que establezca las modalidades de su aplicación (art. 89).
El que ha sido calificado del «arcano, por excelencia, de la política social comunitaria», sin por ello ahorrarle los adjetivos de «recóndito, impenetrable, misterioso, enigmático», es considerado también «probablemente la disposición comunitaria social de más impacto intensivo o extensivo»66. Lo cierto es que constituye el instrumento jurídico de protección de quienes se ven en el caso de efectuar traslados interestatales en el seno de la Unión, sean permanentes o no, lo que puede ser más frecuente en el caso de los trabajadores de las sociedades multinacionales, de ahí la conexión especial de las mismas con esta materia.
La norma en cuestión y la que establece las modalidades de su aplicación, el también citado Reglamento 574/72, se aplica(n) hoy en todo el ámbito de la Unión Europea, así como a los países del Espacio Económico Europeo (Islandia, Lietchestein y Noruega), a Suiza a partir del Acuerdo suscrito el 1 de junio de 2002, y en virtud del Reglamento (CE) 859/2003, desde el 1 de junio de 2003 y a los nacionales de terceros países que hasta ese momento no estuviesen cubiertos por la coordinación comunitaria debido a su nacionalidad, siempre que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro (a excepción de Dinamarca donde dicho Reglamento no es de aplicación).
La igualdad de trato, la unicidad de la legislación aplicable, la conservación de los derechos adquiridos y el mantenimiento de los que estén en curso de adquisición y el de acumulación de los períodos computables cualquiera que sea el país en que se han desarrollado -aunque éste con las oportunas correcciones que eviten la superposición de períodos de seguro y asimilados y las consecuencias prestacionales correspondientes67-, son los principios de los que parte el Reglamento 1408/71 para conseguir, entre otros objetivos, evitar o eliminar la discriminación por razón de nacionalidad, que se acceda a la asistencia sanitaria en el conjunto del espacio europeo y totalizar los períodos de seguro cubiertos en varios Estados a efectos de las correspondientes prestaciones, concretamente las de enfermedad y maternidad, las de invalidez, vejez, supervivencia, accidente de trabajo y enfermedad profesional, subsidios de defunción, prestaciones de desempleo y prestaciones familiares, abonando cada país sus propias prestaciones directamente al beneficiario.
Queda excluída del ámbito de aplicación de la norma la «asistencia social»68 y la denominada «seguridad social complementaria», objeto de una directiva de alcance coordinador limitado, cual es la 98/49/CE, de 29 de junio, sobre la protección de los derechos a pensión complementaria de los trabajadores Page 88 que se desplacen dentro de la Unión69, no así las prestaciones especiales no contributivas (PENC) que se introdujeron en el texto por la vía modificativa del Reglamento 1247/92, de 30 de abril de 1992.
A tales fines pero en un contexto más amplio -pues si en principio el Reglamento nació para el trabajador, se ha tratado posteriormente de que se extendiese a todos los ciudadanos, abarcando también a los apátridas y refugiados residentes en el territorio de uno de los Estados miembros, y que, de otra parte, sirviese también a las prestaciones no contributivas y en otros ámbitos, como el de la prejubilaciones y el seguro de dependencia- la norma en cuestión ha tenido que sufrir múltiples avatares adaptativos utilizando la técnica de nuevos Reglamentos modificatorios en los que se aplicaba directamente, o, cuanto menos, se tenía muy en cuenta, la jurisprudencia del TJCE70 al respecto71, y esto es lo que ha hecho especialmente difícil y complejo el texto normativo, por lo que estando incluídas las normas de coordinación en el programa SLIM (Simplificación de la Legislación en el Mercado Interior), la Comisión presentó en 1997 un Plan de acción para la libre circulación de trabajadores con el que impulsar un proceso de modernización de la normativa en la materia que supondría la revisión y simplificación del Reglamento.
A partir de ahí y tras vicisitudes sin cuento que han supuesto, en ocasiones, un paso hacia delante y dos hacia atrás en el camino de la comprensión y aplicación de dicho texto, puede hablarse de un proceso cerrado, por el momento, cuando el Reglamento 1408/71 deja paso al nuevo 883/2004 que expresamente lo deroga, aunque la aplicación de este último está condicionada, como se ha dicho ya, al nacimiento de su propio Reglamento de aplicación, por lo que, de momento, el instrumento normativo a utilizar sigue siendo aquél.
A raíz, en fin, de la sentencia del TCE de 7 de febrero de 1991 (C-227/89 Röndfelt) relativa al Reglamento 1408/71, que cambia la orientación jurisprudencial existente hasta entonces en la materia representada por la sentencia Walder 82/72, se admite la subsistencia y la aplicación preferente de los Acuerdos bilaterales suscritos por los Estados miembros cuando mejoren, entre ellos, el contenido de los Reglamentos comunitarios, lo cual se ha matizado después por la sentencia de 9 de noviembre de 1995 (C-475/93 Thévenon) y de este modo ya se ha reiterado y ampliado por otras posteriores, como la sentencia de 5 de febrero de 2002 (C-227/1999 Kaske) declarando la aplicabilidad a un trabajador de un Estado miembro de un convenio bilateral que normalmente había sido sustituído por dicho Reglamento, en el caso de que dicho trabajador haya ejercitado su derecho a la libre circulación antes de la entrada en vigor del citado Reglamento y antes de que el Tratado CE fuera aplicable en su Estado miembro de origen, concluyendo esta última resolución con la reafirmación de pronunciamientos anteriores (ss. de 10 de diciembre de 1969, 34/49 Duffy; 6 de marzo de 1979, 100/78 Rossi; 9 de julio de 1980, 807/79, Gravina y otros, y la propia Röndfelt) que un Derecho nacional puede establecer normas más favorables que el Derecho comunitario siempre que se atengan a los principios de Page 89 éste y resultan, por tanto, compatibles con ellos.
Se72 trata del Reglamento de la simplificación, que pretende, además de consolidar y hacer más claras y accesibles las disposiciones, conseguir también modernizarlas y mejorarlas, dado el grado de complejidad y oscuridad alcanzado por el Reglamento 1408/71 como consecuencia de la ampliación de su cobertura a nuevos colectivos diferentes de los trabajadores, la inclusión de nuevas situaciones objeto de protección, la actualización derivada de la incorporación de nuevos Estados a la Unión, y, sobre todo, por la incorporación a su texto de los criterios emanados de la amplia jurisprudencia del TJCE en la materia.
Su ámbito de cobertura se extiende a las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación, al menos, de un Estado miembro, superando, en consecuencia, la idea de que la actividad laboral debe ser determinante al respecto, debiendo tenerse en cuenta, no obstante, que ya el Reglamento (CE) 859/2003, del Consejo, de 14 de mayo de 2003, ampliaba las disposiciones del Reglamento 1408/71 y del Reglamento 574/72 a los nacionales de terceros países que debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas.
Los principios que rigen el texto son el de igualdad de trato, incorporando la doctrina del TJCE de 15 de enero de 2002 (C-55/00 Gottardo), el de asimilación de prestaciones y de hechos o acontecimientos ocurridos en un Estado miembro distinto del competente (sentencia de 28 de abril de 2004, C-373/02 Sakir Öztürk, referente a este principio y al anterior de igualdad de trato), el de totalización de períodos y el de exportación de prestaciones por el que se declara que, como regla general, no está justificado que los derechos a prestaciones de seguridad social dependan del lugar de residencia del interesado, incorporando también en este punto las tesis del TJCE (sentencias de C-43/99, Leclerc y de 8 de marzo de 2001 C-215/99, Jauch).
En concreto, el examen del texto reglamentario depara la siguiente sinopsis: consta de 91 artículos y once anexos, todo ello precedido de una expresa referencia a los arts. 42 y 308 del TCE (la misma base jurídica del Rgto 1408/71) y un preámbulo o exposición de motivos innominada, que sirve de resumen previo del contenido normativo propiamente dicho y donde, a lo largo de 45 puntos o apartados, se extiende en las consideraciones que han dado lugar a la adopción de dicho instrumento jurídico y que en la condición antedicha pueden ser objeto de una cierta selección, comenzando (1) por el que declara que las normas de coordinación de los sistemas nacionales de seguridad social forman parte del marco de la libre circulación de personas y deben contribuir a mejorar su nivel de vida y condiciones de empleo, y siguiendo por el que precisa (4) que «es necesario» respetar las características especiales de las legislaciones nacionales y establecer «únicamente» un sistema de coordinación que garantice la igualdad de trato dentro de la Comunidad (5).
Cabe destacar igualmente la referencia a las personas destinatarias del Reglamento (7), que, teniendo en cuenta lo ya dicho al respecto, son los nacionales de un Estado miembro, los apátridas y los refugiados residentes en el territorio de un Estado miembro que estén o hayan estado sujetos a la legislación sobre seguridad social de uno o más Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites, subrayándose (8) que el principio de igualdad de trato reviste una importancia especial para los trabajado- Page 90res que no residen en el Estado miembro en el que trabajan, incluídos (y acaso especialmente) los fronterizos.
Se alude asimismo (9) a la igualmente mencionada posibilidad de asimilación de prestaciones, ingresos y hechos, y, como una precisión al respecto, al también precitado principio de totalización de los períodos de seguro (10) del que se dice que no debe ser interferido por el de tratar determinados hechos o acontecimientos ocurridos en el territorio de otro Estado miembro como si hubieran ocurrido en el territorio de aquél cuya legislación sea aplicable.
La garantía expresa (13) del mantenimiento de los derechos y ventajas que las personas que se desplazan dentro de la Comunidad hayan adquirido o estén adquiriendo, se halla igualmente presente en el texto con una referencia a la totalización de períodos considerados en las distintas legislaciones nacionales como medio particularmente idóneo de conseguir esos objetivos.
Se establece también el principio de sujeción al sistema de seguridad social de un solo Estado miembro de las personas que circulan dentro de la Comunidad a fin de evitar la concurrencia normativa (15) precisándose que aunque en principio no está justificado que dentro de la Comunidad los derechos a prestaciones de seguridad social dependan del lugar de residencia del interesado, en determinados casos, sin embargo, podría tenerse en cuenta dicho lugar (16) y añadiéndose como legislación aplicable con carácter de regla general (17), la del Estado miembro en que el interesado realiza una actividad propia o por cuenta ajena, aunque en algunas situaciones puedan establecerse excepciones.
Los demás son puntos relativos a prestaciones concretas (maternidad-paternidad, enfermedad, invalidez, vejez y supervivencia, asistencia sanitaria, la posibilidad de transferencia de la prejubilación, prestaciones familiares), mereciendo destacarse, no obstante, la reflexión que efectúa (24) sobre la conveniencia de establecer disposiciones específicas que regulen la acumulación de las prestaciones por enfermedad en especie y de las prestaciones por enfermedad en metálico que sean de la misma naturaleza que las que han sido objeto de las sentencias del TJCE en los asuntos C-215/99 Jauch ya mencionado, y la de 5 de marzo de 1998, C-160/96 Molenaar, siempre que dichas prestaciones cubran el mismo riesgo, y la advertencia que igualmente recoge (30) de que tal y como el TJCE ha venido reiterando, el Consejo no tiene facultades para adoptar normas que restrinjan la acumulación de dos o más pensiones adquiridas en distintos Estados mediante la reducción del importe de una pensión adquirida exclusivamente con arreglo a una legislación nacional.
La consagración, en fin, del principio de subsidiariedad formulado en el art. 5 del TCE como instrumento, en esta materia, de adopción de medidas de coordinación para garantizar que el derecho a la libre circulación de personas pueda ejercerse de forma efectiva (45), cierra dicha exposición, previa, según se apuntaba, al articulado del texto, en cuyo Título I (Disposiciones generales) merecen destacarse los arts. 4, 8 y 10, relativos, respectivamente, a la igualdad de trato, a las relaciones entre el Reglamento y otros instrumentos de coordinación y al principio de no acumulación de prestaciones.
El Título II se dedica a la determinación de la legislación aplicable; el III (nueve capítulos, el primero subdivido en tres secciones) a las disposiciones particulares para las distintas categorías de prestaciones, entre las que se incluyen la prejubilación y las prestaciones especiales en metálico no contributivas (caps. 7 y 9). Los restantes (IV a VI) se refieren a la Comisión Administrativa y Comité Consultivo de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social (IV) cuyos cometidos se relacionan y enumeran exhaustivamente en el art. 72, a Disposiciones varias (V) y a Disposiciones Transitorias y Disposiciones Finales (VI). Page 91
La aplicación diferida de este Reglamento precedentemente mencionada, deja para otro momento la constatación de sus logros y deficiencias pero es evidente que supone un esfuerzo y un avance de simplificación y clarificación normativa, así como un paso adelante en la configuración de la seguridad social en el ámbito comunitario, en cuanto trata de atender a las nuevas exigencias derivadas de la ampliación del ámbito subjetivo y objetivo de la misma en el marco y contexto de la coordinación propiamente dicha, pero ello ya de por sí supone igualmente un avance en la superación de este concepto para asumir el futuro reto de la armonización.
Estas normas tienen especial significado en cuanto que surgen a raíz de la jurisprudencia del TJCE contra la discriminación, fundamentalmente por motivos de sexo, y por la igualdad de trato entre hombres y mujeres, -sentencias Defrenne II, de 8 de abril de 1976, Defrenne III, de 5 de junio de 1978, y Razzouk, de 20 de marzo de 1984- cuyo contenido se recoge en los arts. 136 a 141 del TCE y en cinco directivas, de las cuales las precitadas se refieren específica y respectivamente, a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, la primera, y a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en los distintos regímenes profesionales de la seguridad social -incluído el de los trabajadores autónomos- la segunda, permitiendo aquélla la significativa excepción de la fijación de la edad de jubilación para la concesión de las pensiones de vejez y de jubilación «y las consecuencias que puedan derivarse de ellas para otras prestaciones»73, lo que fue objeto de la sentencia del TJCE de 23 de mayo de 2000 (C-Hepple y otros) que declaró que dicha excepción debe interpretarse en el sentido de que resulta aplicable a una prestación como la «reduced earning allowance» -asignación por reducción de ingresos- que ha sido introducida en la legislación nacional después de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva e implica un requisito de edad diferente según el sexo.
En la segunda de la directivas mencionadas, se estiman expresa y particularmente contrarias al principio de igualdad de trato del art. 141 del TCE las discriminaciones que se refieren al estado familiar o matrimonial catalogadas en su texto74 y dirigidas, entre otros extremos, a definir a las personas admitidas a participar de cada régimen, a establecer el carácter obligatorio o facultativo de la participación en un régimen profesional o las normas de devolución de cotizaciones, o los derechos a prestaciones previstas por cada régimen y la imposición de edades diferentes de jubilación.
No obstante, la sentencia del TJCE de 17 de mayo de 1990 (asunto C-262/88 Barber) determinó que el Consejo aprobase, a propuesta de la Comisión y por razones de seguridad jurídica, una nueva directiva, la 96/97/CE, de 20 de diciembre de 1996, por la que se modifica la 86/378/CEE adaptándola a las disposiciones del art. 141(versión consolidada, antiguo art. 119) del TCE, al que según dicho Alto Tribunal, esa norma no se ajustaba plenamente.
El 13 de enero de 2004 la Comisión presentó un proyecto de directiva cuyo texto proponía el Comisario Frits Bolkestein y cuyo objeto respecto de los servicios en el mercado Page 92 interno excluídos los sectores de transportes, telecomunicaciones y servicios bancarios -regulados por directivas específicas- así como los ofrecidos gratuitamente por los Estados, es el de «establecer un marco jurídico que suprima los obstáculos a la libertad de establecimiento de los prestatarios de servicios y a la libre circulación de los servicios entre los Estados miembros», alentando con ello la competitividad en Europa.
El 24 de febrero de 2005 el Parlamento Europeo rechazaba una propuesta del Partido Popular Europeo que pedía que la Comisión y que los Estados miembros adoptasen «a la mayor brevedad» la referida directiva.
El proyecto en cuestión, del que se ha dicho75 que ha sido una de las razones más poderosas que ha llevado a Francia a votar «no» al Tratado constitucional76, se basa en un nuevo principio: el del país de origen, que significa que un prestatario o proveedor de servicios está sometido, exclusivamente, a la ley de su país de origen o donde se halla establecido y no a la ley del país donde presta el servicio, lo que se dice que supone «una renuncia a la lógica de armonización que, en teoría, era la doctrina de la Unión Europea»
Lo cierto es que esa «armonización» -que todavía no es tal real y sólo alcanza la coordinación hasta ahora examinada- la ven en franco peligro quienes se oponen a la directiva referida, por entender que el precitado principio del país de origen «aparece de hecho como una incitación legal a las deslocalizaciones hacia aquellos países de la Unión donde reinan los mínimos sociales, fiscales o ambientales y donde la protección de los consumidores es menor». Es una incitación a crear empresas con una sede social más o menos fantasmagórica y que desde un simple apartado de correos puedan intervenir en toda la Unión. El control de estas empresas se escaparía a la Administración del país de acogida (porque) el proyecto de directiva indica en este sentido que «el Estado miembro de origen es el encargado del control del prestatario y de los servicios que proporciona, incluso cuando presta estos servicios en otro país miembro» (de manera que) el alcance práctico de dicha propuesta aparece claramente: es la puerta abierta a una total libertad de acción para las empresas, que podrán actuar de hecho sin ningún control serio».
Y aunque se reconoce explícitamente que la Directiva 96/71/CE, de 1996, sobre el desplazamiento de los trabajadores y el Reglamento 1408/71 no resultan afectados por este principio, se alerta sobre el recurso a los trabajadores como medio para eludir las reglas sociales y hacer presión sobre las normas de empleo del país donde se ejerce la actividad, no sólo porque las posibilidades concretas de control se reducen sino también porque la protección de esos trabajadores es inferior, agravándose así el riesgo del tan reiterado dumping social78.
La solución propuesta desde esos sectores, que ven en dicho proyecto de directiva «una traducción pura y simple de los planes de liberalización que los EEUU tratan de forzar en la Organización Mundial del Comercio a través del Acuerdo General sobre Comercio y Servicios (AGCS)»79, es la de regular unas condiciones internacionales donde se esta- Page 93 blezcan unas condiciones mínimas y elaborar una Directiva Bolkestein «al revés», donde se exijan aquéllas a las grandes empresas, proscribiendo las recetas neoliberales, emitidas incluso desde distintos organismos internacionales (OCDE, por ejemplo), porque con ellas, se dice, la competitividad se logra a costa de los salarios de los trabajadores y por medio de las rebajas en derechos tales como las cotizaciones sociales, con la consiguiente minoración en la protección que éstas dispensan, mientras que los beneficios son para las multinacionales.
La visión, sin embargo, no tiene por qué ser tan pesimista, porque el informe de la ponente del Parlamento Europeo en los debates que sigue al respecto ha introducido dos enmiendas de fondo: los servicios públicos no se incluyen en la norma y cuando una empresa preste servicios en otro país de la Unión deberá respetar las normas mínimas del país de destino sobre derechos sociales y de protección del consumidor80.
Partiendo siempre del derecho a la libre circulación y de residencia de los ciudadanos de la Unión (arts. 18 TCE y II-105 de la Constitución Europea) y de su secuela, el derecho de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro (arts. 43 y III-137, respectivamente) el criterio que rige en el seno de la Unión en cuanto a las personas jurídicas es el de incorporación o del vínculo jurídico, por el que acreditado que una sociedad o asociación se ha constituído debidamente en su país conforme al ordenamiento jurídico aplicable en el mismo, no se le puede negar su personalidad en otro igualmente comunitario, lo que es más acorde con los principios de economía de mercado abierta y de libre competencia (arts. 4 TCE y III-177 y 178 de la Constitución Europea) y ello unido a los principios de proscripción de toda discriminación por razón de la nacionalidad (art. 12 TCE y II-81 de la Constitución Europea) y al de libertad de empresa (art. II-76 de la Constitución Europea), sitúan a cada persona jurídica comunitaria en igualdad de condiciones de partida que las demás para el ejercicio de su actividad en el ámbito territorial de la Unión, quedando equiparadas, en fin, las sociedades civiles o mercantiles correctamente constituídas a las personas físicas nacionales de los Estados miembros (art. 48 del TCE).
Esta última norma, que se corresponde con el art. III-142 de la Constitución Europea, da un concepto amplio y particular del término que utiliza en plural («sociedades») al considerar como tales o incluir en la acepción -puesto que no se trata de una definición- a «las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo», entendiéndose que existe dicha finalidad en las sociedades que aunque no tengan un beneficio, realicen prestaciones de bienes o servicios al mercado mediante precio81.
Desde un primer momento [art. 44.2.g) del TCE, antiguo 54] la Comunidad europea se propuso coordinar, a través del Consejo y de la Comisión, «en la medida necesaria y con objeto de hacerlas equivalentes, las garantías exigidas a los Estado miembros a las sociedades definidas en el párrafo segundo del art. 48, para proteger los intereses de socios y de terceros», lo que se reproduce y refuerza en el art. III-138.2.g) de la Constitución Europea al incluir en dicha actividad al Parlamento Page 94 Europeo, pero aun así no todos los riesgos pueden evitarse pues al haber optado por el referido criterio de incorporación frente al de la sede real o del vínculo económico -que, por otra parte, llevaría a un mayor intervencionismo o control administrativo estatal- basta a cualquier empresa o sociedad no comunitaria tener la sede social, su administración central o el centro de su actividad principal en territorio comunitario para que le sea reconocida jurídicamente su personalidad en el mismo, pudiendo ejercer como tal en cualquiera de los Estados miembros en igualdad de condiciones con las sociedades nacionales -sin autorizaciones diferentes y con derecho a contratar con las Administraciones Públicas en la misma posición que aquéllas, así como a acceder a la seguridad social, etc., etc.-, lo cual, en definitiva, supone una manifestación más del principio de no discriminación de los arts. 12 del TCE y II-81 de la Constitución Europea. En este sentido y contexto, es de todo punto obligado, efectuar siquiera sea una mera referencia, a la sentencia del TJCE de 9 de marzo de 1999 (asunto C- 212/97 Centros Ltd.), de una gran trascendencia en la materia82.
En cualquier caso, lo que la coordinación significa en esta materia societaria viene delimitado, de un lado, por el sentido y alcance que ese concepto tiene, aunque sea latamente considerado83; por otro, de los propios términos que utiliza al respecto la normativa comunitaria, que son conceptos jurídicos indeterminados («medidas necesarias», garantías «equivalentes») y, en fin, por el objetivo o finalidad de la labor coordinadora, que es la de la protección a los socios y a los terceros, debiendo, no obstante, repararse que entre éstos pueden y deben figurar -y en primer lugar- los propios trabajadores de dichas sociedades.
Dejando de un lado los Convenios internacionales en la materia por su carácter subsidiario y su escasa relevancia directa a los efectos objeto de estudio (p.e., Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil84 o Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales) y además de las directivas numeradas, dictadas unas para una mejor integración del Derecho de Sociedades (Primera, Segunda, Tercera, Sexta y Duodécima)85, otras referentes exclusivamente a la contabilidad de las sociedades (Cuarta, Séptima y Octava)86 y la relativa a la publicidad de Page 95 las sucursales (Undécima), la normativa comunitaria al respecto tiene como más sobresalientes disposiciones:
- El Reglamento (CE) 2157/2001, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (en vigor desde el 8 de octubre de 2004)87.
- La Directiva 2001/86/CE, del Consejo, de 8 de octubre de 1996, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores.
- Las Directivas 94/45/CEE, de 22 de septiembre, y 97/74 sobre la constitución de un Comité de Empresa Europeo y sobre la información y consulta a los trabajadores de las empresas y grupos de empresas de dimensión europea.
- La Directiva 91/533/CEE, de 14 de octubre, por la que establece la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones de trabajo aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral.
- El Reglamento (CE) 2137/85, de 25 de julio, sobre Agrupaciones Europeas de Interés Económico (AEIE).
- El Reglamento(CE) 1435/2003, del Consejo, de 22 de julio de 2003, que constituye el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE)
- La Directiva 2003/72/CE, del Consejo, de 22 de julio, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores.
En un contexto más amplio, merecen también destacarse, la propuesta de Reglamento (y de Directiva en lo referente al papel de los trabajadores) de Asociación Europea, y, sobre todo, por su implicación directa en el ámbito de la seguridad social -fundamentalmente voluntaria-, la propuesta de Reglamento de Mutualidad Europea, dirigida a facilitar el desarrollo de las actividades transnacionales de las mutualidades dotándolas de instrumentos jurídicos adecuados y teniendo en cuenta sus especificidades, en especial sus misiones de interés general.
La88 Sociedad Anónima Europea se erige, a partir de su reciente nacimiento y conforme a los cuatro supuestos de constitución que se recogen en su Estatuto -fusión, creación de una sociedad de cartera, creación de una sociedad filial común o transformación de una sociedad anónima de Derecho nacional- en el paradigma de la sociedad multinacional europea.
Se trata de una sociedad de capital por acciones tanto desde el punto de vista financiero como del de su gestión, que desarrolla su actividad a escala europea, es decir, que actúa como un operador único en toda la Unión, evitando las obligaciones jurídicas y prácticas que resulten de los diferentes orde- Page 96namientos jurídicos de los distintos Estados miembros.
Designada utilizando sus siglas latinas (SE de «Societas Europaea»), toda SE será inscrita en un registro designado por la legislación del Estado donde tenga su domicilio social y dicha inscripción y el cierre de la liquidación se publicarán, a título informativo, en el DOUE.
Ha de tener un capital mínimo de 120.000 euros y su domicilio queda fijado en sus estatutos, debiendo corresponder al lugar donde se encuentre su administración central, es decir, la sede real, si bien podrá cambiarse dentro de la Comunidad sin necesidad de disolver la empresa en un Estado miembro para crear una nueva en otro, como venía sucediendo hasta ahora.
En el aspecto fiscal, la SE es tratada como cualquier otra multinacional, es decir, que está sometida al régimen fiscal de la legislación nacional aplicable tanto a la SE como a sus sucursales. La SE sigue sujeta a los impuestos y tasas de todos los Estados miembros donde estén situados sus establecimientos estables, lo que constituye una evidente deficiencia de la nueva normativa.
La SE mantendrá las cuentas anuales que incluirán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el anexo y un informe de gestión en el que se analizarán el desarrollo de las actividades y la situación de la sociedad; también formulará, en su caso, cuentas consolidadas.
Las sociedades anónimas que figuran en el Anexo I del Reglamento (CE) 2157/2001, del Consejo, de 8 de octubre de 2001, constituídas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro que tengan su domicilio social y su administración central en la Comunidad, podrán constituir una SE mediante fusión (por absorción o por constitución de una nueva sociedad) siempre que al menos dos de ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de Estados miembros diferentes.
Las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada contempladas en el Anexo II de dicho Reglamento constituídas asimismo conforme al ordenamiento jurídico de un Estado miembro e igualmente con domicilio social y administración central en la Comunidad, podrán promover la constitución de una SE holding siempre que al menos dos de ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados miembros o tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro desde, al menos, dos años antes o una sucursal en otro Estado miembro con esa misma antigüedad.
Las sociedades de derecho civil o mercantil, incluso las cooperativas y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado con excepción de las que no persigan un fin lucrativo, así como otras entidades de Derecho público o privado constituídas conforme al ordenamiento jurídico de un Estado miembro y con domicilio social y administración central en la Comunidad, podrán constituir una SE filial suscribiendo sus acciones, en los mismos casos que en el supuesto precedente.
Una sociedad anónima constituída como en los casos anteriores y con el domicilio social y administración central en la Comunidad puede transformarse en una SE siempre que haya tenido una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro durante, al menos, dos años.
Los Estados miembros, en fin, podrán disponer que una sociedad que no tenga su administración central en la Comunidad, pueda participar en la constitución de una SE siempre y cuando esa sociedad esté constituída con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro y tenga una vinculación Page 97 efectiva y contínua con la economía de un Estado miembro.
La disolución, liquidación, insolvencia y suspensión de pagos estarán sujetas, en gran medida, a la legislación nacional aplicable y el traslado del domicilio social fuera del territorio comunitario, supondrá la disolución de la SE a petición de cualquier interesado o de una autoridad competente.
Lo son la Junta General de Accionistas y, o bien un órgano de dirección y un órgano de vigilancia (sistema dualista), o bien un órgano de administración (sistema monista). Con arreglo al primero, el órgano de dirección asumirá la gestión de la SE. El miembro o miembros del órgano de dirección -a los que nombra y revoca el órgano de vigilancia- podrán obligar a la sociedad frente a terceros y están facultados para representarla ante los tribunales, no pudiendo ejercerse simultáneamente funciones de dirección y de vigilancia. En el sistema monista, el órgano de administración asume la gestión de la sociedad y sólo está función podrá delegarla en uno o varios de sus miembros.
Existen diferentes modelos al respecto: uno de ellos es aquél conforme al cual los trabajadores están representados en el órgano de vigilancia o en el de administración; otro es el que establece un órgano diferenciado que representa a los trabajadores de la sociedad europea, y en un tercer lugar, en fin, cabe encuadrar todos aquellos modelos que podrán fijarse mediante un acuerdo entre los órganos de dirección o administración de las sociedades fundadoras y los trabajadores de la sociedad, respetando el nivel de información y de consulta previsto para el modelo que establece un órgano diferenciado.
Ninguna SE puede constituirse mediante junta general si no se ha optado previamente por uno de los modelos de participación descritos en la directiva.
Los contratos de trabajo y las jubilaciones no están cubiertos por la Directiva 2001/86 que completa el estatuto de la SE en lo que respecta a la implicación de los trabajadores, pero en cuanto a los regímenes de previsión social, las SE se benefician de disposiciones previstas en la propuesta de directiva sobre las instituciones de jubilación profesional presentada por la Comisión en octubre del 2000, especialmente en lo que respecta a la posibilidad de instaurar un régimen de jubilación único para todos sus asalariados en la Unión Europea.
El Reglamento (CE) 1435/2003, del Consejo, de 22 de julio de 2003 y la Directiva 2003/ 72/CE, del Consejo, son, como ya se ha apuntado, las normas comunitarias en la materia.
Se trata89, como en el caso de la SE, de consolidar el mercado interior comunitario fomentando la constitución de entidades más competitivas en el actual contexto de economía globalizada que respondan al modelo de relaciones laborales europeas.
Con estos instrumentos normativos, entre cuyos principios destacan el de estructura y gestión democrática, el de no discriminación (la SCE recibirá el mismo trato en cada Esta- Page 98 do miembro que una cooperativa constituída conforme a la legislación de éste) y el de primacía de la persona, la Unión facilita el desarrollo de las actividades transnacionales de las cooperativas teniendo en cuenta sus actividades específicas.
En la primera de esas disposiciones, que consta de nueve capítulos, se define la SCE como una sociedad con personalidad jurídica, con un capital suscrito por sus miembros dividido en participaciones.
Su objeto principal es la satisfacción de las necesidades y el fomento de las actividades económicas y sociales de sus socios, en particular mediante la conclusión de acuerdos con ellos para el suministro de bienes o servicios o la ejecución de obras en el desempeño de la actividad que ejerza o haga ejercer la SCE. Su constitución se rige por la ley aplicable a las cooperativas del Estado en el que la SCE fija su domicilio social, siendo sus constituyentes quienes aparecen en el art. 2 del Reglamento en tal condición.
El capital suscrito no puede ser inferior a 30.000 euros.
Otros aspectos fundamentales se regulan asimismo en la norma, como los relativos a los estatutos de la sociedad y su contenido, a la estructura de la misma, a su inscripción registral y a la publicidad sobre documentos y datos concernientes a la entidad, a su disolución, liquidación, insolvencia y suspensión de pagos.
Conforme al igualmente citado Reglamento (CEE) 2137/85 del Consejo, de 25 de julio de 1985, con esta figura se pretende facilitar y fomentar las actividades económicas de sus miembros a través de la unión de sus recursos, cometidos y competencias, por entenderse que ello llevará a producir mejores resultados que los que lograrían aquéllos actuando de forma aislada.
Su finalidad no se centra en obtener beneficios para el grupo, ni tiene que constituirse necesariamente con capital, pudiendo emplear sus miembros libremente métodos alternativos para su financiación, aunque sin acudir a solicitar inversiones del público.
Puede estar integrada tanto por personas físicas como jurídicas, cabiendo que sus miembros sean sociedades y otras entidades, de Derecho público o privado, constituídas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y con domicilio en la Comunidad y también personas físicas que desempeñen actividades industriales, comerciales, artesanales, agrarias o que realicen prestaciones propias de las profesiones liberales o de servicios, debiendo ser, al menos y en cualquier caso, dos sus miembros procedentes de Estados diferentes de la Unión.
Su actuación sólo puede tener carácter auxiliar, por lo que se le prohíbe el ejercicio de funciones de dirección o tener participación en una de las empresas que integren el grupo o pertenecer a otro grupo de interés económico, realizar préstamos y emplear más de 500 personas.
La norma se refiere también, entre otros extremos, de relieve, a las especificaciones del contrato de constitución (nombre, domicilio y objeto, duración de la agrupación si no es indefinida, etc.), el cual deberá depositarse en el registro que cada Estado tenga al efecto, y los órganos de que ha de constar ineludiblemente (decisión y gerencia). Hay disposiciones relativas al funcionamiento de la entidad, a la cesión de participaciones, a la responsabilidad de los socios y el régimen de incorporación de nuevos asociados y finalmente se regulan con detalle los supuestos y procedimientos de disolución del Grupo. Page 99
Su constitución por la Directiva 94/45/ CEE, de 22 de septiembre (y la 97/74/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, que la modifica) representa el contrapeso jurídico- social indispensable a la normativa de creación de empresas y grupos de empresas comunitarios, en cuanto que supone dotar a los sindicatos, por primera vez, según su propia visión en la materia90, de «un instrumento legal de acción transnacional que, pese a sus limitaciones, puede permitir recuperar parte del espacio perdido por las fuerzas sociales en los últimos años debido a la fuerte globalización experimentada por el capital».
En el art. 138 del Tratado de Roma (art. 138 de la versión consolidada) se recoge que la Comisión tiene, entre otras misiones, promover una estrecha colaboración entre los Estados miembros en aspectos relacionados con el derecho de sindicación y el derecho a negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores.
En uso de ese cometido, ya la propuesta de Directiva Vredeling de 1980 sobre procedimientos de información y consulta de los trabajadores en las empresas de estructura compleja, en particular empresas transnacionales, partía de la base de que las decisiones más importantes que tienen graves consecuencias sobre los trabajadores, como la relocalización de plantas, por ejemplo, se toman en las oficinas centrales de las multinacionales, mientras que la acción de los sindicatos está limitada a nivel nacional, en función de sus respectivas legislaciones, por lo que su principal objetivo era el de informar a los trabajadores de las filiales cada seis meses, además o independientemente de dar cuenta puntual también de las decisiones sobre traslados y cambios en la organización o en la política empresarial para que cada una de esas filiales pudiese tener una visión de las actividades del grupo.
Dicha iniciativa no ha podido prosperar por la hasta ahora resuelta oposición de Gran Bretaña y Dinamarca, pero en todo caso constituye un antecedente importante en la materia y tras la Declaración de Val Duchesse en 1985, consensuada por la CES (Confederación Europea de Sindicatos) con la UNICE (Unión de Confederaciones Industriales y Empresariales de Europa) y con la CEEP (Confederación Europea de Empresas Públicas) y después de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 9 de diciembre de 1989, la Comisión adoptó el 5 de diciembre de 1990 una propuesta de Directiva «para el establecimiento de un Comité de Empresa Europeo de escala comunitaria».
Con el Acta Única Europea de 1986 se amplió el ámbito de aplicación del Tratado fundacional en este punto, introduciéndose un nuevo artículo (139 en la versión consolidada, anterior 118 B) con base en el cual el diálogo social se convirtió en una de las tareas oficiales de la Comisión y se hizo posible la celebración de convenios colectivos a escala comunitaria.
Tras la entrada en vigor del Tratado de Maastricht y su Protocolo Social el 1 de noviembre de 1993, se pudieron dar, en fin, los sucesivos pasos y el impulso necesario para que la Directiva viese finalmente la luz, habiéndola considerado la propia Comisión como un hito en la política social porque «nunca antes ha existido un instrumento que vincule legalmente a las compañías multinacionales y que cree una estructura transnacional para el diálogo social».
La incorporación del Acuerdo sobre la Política Social de Maastricht en el Tratado CE a raíz del Tratado de Amsterdam significa que el Tratado CE constituye un marco único Page 100 coherente para los 15 Estados miembros suscribientes y para los 25 que en la actualidad forman parte de la Unión.
Se ha dicho91 que la «desterritorialización» de la empresa transnacional -y su deslocalización como característica de su capacidad de actuación- «supone la emancipación de la empresa de la reglamentación estatal, al poder fracturar en diversos espacios regulativos el conjunto de las relaciones de trabajo que la empresa organiza a través del mundo», y que ello ha de tenerse en cuenta unido a «los fenómenos de concentración de poder y de la capacidad de dirección de la empresa matriz, que juega también con la fragmentación de las diferentes personalidades jurídicas de las empresas filiales en los diversos territorios estatales como una forma de cortocircuitar la responsabilidad de la empresa en su conjunto respecto del proyecto global de actuación de la misma».
Pues bien, en el ámbito de la Unión y con la creación de los CEEU -cuya norma de nacimiento puede entenderse que se refiere tácitamente en su art. 6 a la negociación colectiva cuando habla de la autonomía de las partes- no cabe duda de que se ha dado un importante y significativo paso -aunque no baste- para evitar parte, al menos, de los graves riesgos que todo lo antedicho comporta, en tanto en cuanto supone un instrumento de control, de mayor o menor intensidad, de esa clase de empresas, cuya característica más acusada es la de poder situarse fuera de los campos normativos estatal e internacional, creando, por obra y gracia de los rasgos precitados, su propia regulación autónoma de las relaciones laborales habidas en su seno.
Introduciendo de este modo y por esta vía la interlocución entre esas empresas y sus trabajadores y utilizando la negociación colectiva como cauce, también internacional, para el logro de Acuerdos Marco, aunque sea en un ámbito material reducido en principio (reestructuraciones empresariales que afecten a más de un país, salud laboral, formación y cualificación profesional) pueden imponerse condiciones sociales mínimas comunes a todos los centros de la multinacional, lo que en el ámbito europeo ha de pasar, inexorablemente, por el respeto a la normativa comunitaria en la materia, de tal manera que se establezca un «suelo» europeo de derechos mínimos que se revise al alza periódicamente con el principal objetivo de elevar, siquiera sea paulatinamente, el nivel al respecto de los países menos desarrollados y de acortar distancias con los que lo están más.
En la concreta parcela de la Seguridad Social y teniendo en cuenta, de un lado, su carácter obligatorio o de Derecho necesario de su núcleo duro -acorde con su condición de derecho fundamental anteriormente referida- y, de otro, el sistema de coordinación entre las legislaciones de los Estados miembros que, por ahora, rige en el ámbito de la Unión, es probablemente la seguridad social voluntaria o complementaria la llamada a poseer antes una regulación uniforme de carácter general, particularizada después en la legislación de cada Estado miembro y en cada entidad trasnacional por la vía negociadora antedicha.
El92 Libro Verde de la Comisión sobre «Las jubilaciones complementarias en el mercado Page 101 único», de 10 de junio de 1997, se marcó como objetivo procurar que cualquiera que fuese el papel que los Estados miembros asignasen a los regímenes complementarios de pensiones financiados mediante capitalización, éstos puedan desarrollarse eficazmente en el contexto del mercado único y de la libre circulación de trabajadores. Se ha partido de la evidencia del descenso de la tasa de natalidad y del aumento de la esperanza de vida y que ambos factores suponen un incremento del índice de dependencia.
El desarrollo de los regímenes mediante capitalización, se dice en su texto, no constituirá en sí mismo una solución para los problemas actuales pero puede facilitar la reforma de los sistemas mediante reparto ofreciendo prestaciones sustitutorias, advirtiéndose, no obstante, que mientras hay disposiciones relativas a los regímenes legales para facilitar la libre circulación de los trabajadores, no hay legislación comunitaria en materia de movilidad en el contexto de los regímenes complementarios, por lo que propone su elaboración sobre la base de, al menos tres elementos: el mantenimiento de los derechos adquiridos de los afiliados que dejan de pertenecer a un régimen complementario porque abandonan un Estado miembro para instalarse en otro; la adopción de las medidas necesarias para garantizar el pago en los demás Estados miembros de todas las prestaciones debidas en virtud de los regímenes complementarios, y la supresión de los obstáculos a la afiliación transfronteriza, para permitir, en particular, que los trabajadores temporalmente destacados por su empresario en otro Estado miembro, sigan estando afiliados al régimen complementario del país en el que trabajaban anteriormente.
Llama finalmente la atención sobre la conveniencia de crear un foro comunitario en la materia y señala que la gran diversidad de las normas fiscales sobre la cuestión puede constituir un obstáculo a la libre circulación de las personas y a la libre prestación de servicios, invitando al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, a los Estados miembros y a los interlocutores sociales y del sector financiero, a presentar sus observaciones.
Ello motivó un centenar de respuestas, sobre las cuales la Comisión elaboró su Comunicación de 11 de mayo de 1999, donde expresaba su deseo de que se instaurase un marco comunitario para las pensiones complementarias que sugería que podrían articularse en torno a tres ejes: la aprobación de una propuesta de Directiva relativa a la regulación cautelar de los fondos de pensiones profesionales -que, entre otras garantías, asumiría la de la igualdad de trato entre los proveedores de pensiones complementarias vinculadas al empleo y evitar las distorsiones de la competencia respecto a otros prestadores de servicios como las entidades de seguros de vida-, la eliminación de los obstáculos a la movilidad profesional, y la coordinación de los regímenes fiscales de los Estados miembros.
Antes de dicha Comunicación pero también a partir del Libro Verde, se aprobó la Directiva 98/49/CE, de 29 de junio de 1998, relativa a la protección de los derechos complementarios de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad y existe una propuesta de Directiva sobre transferencia de pensiones complementarias.
El siguiente paso en la creación de ese mercado interior de las pensiones ha sido la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, rela- Page 102tiva a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo93.
En una acepción lata, puede entenderse que existen tres grandes tipos de planes de pensiones, como son los propios regímenes de seguridad social, los planes individuales (contratos o pólizas de seguros de vida) y los planes de pensiones de empleo.
Los fondos y cajas de pensiones (FPE) cubren, al menos, a la cuarta parte de la población activa de la Unión y administran activos que representan un elevado porcentaje de su PIB, por lo que representan un papel esencial en la economía europea, constituyendo su rasgo distintivo y más acusado el largo plazo de sus actividades, lo que unido al envejecimiento de la población comunitaria, obliga a que hayan de operar con la máxima seguridad y eficacia, protegiendo el ahorro mediante una normativa rigurosa que tenga en cuenta también el coste de las jubilaciones.
Estos fondos, eran, hace tiempo ya, de la mayor importancia económica y su previsión a corto plazo la de que siguieran aumentando, sin que aparte de las normas generales relativas al principio de la libre circulación de capitales hubiese ninguna medida comunitaria específica para armonizar el régimen de inversiones de los fondos de pensiones cuando se concibió el Libro Verde.
Con la adopción de la Directiva94 se ha avanzado considerablemente en el sentido pretendido, al someter a las instituciones financieras correspondientes a unas condiciones precisas de actividad con las que se garantiza un alto grado de protección de los partícipes y de los beneficiarios de los fondos.
Además de éste, que se erige en el primero de los objetivos de la norma, hay otros concretos fines que lo complementan y que, en realidad, se constituyen en un medio de lograr aquél plenamente. En primer lugar, permitir que los fondos de pensiones de empleo acepten como partícipes a empresas situadas en otros Estados miembros y puedan administrar planes de pensiones para dichas empresas, porque si un FPE único puede administrar los distintos regímenes de la misma empresa con filiales en varios Estados miembros (caso de las multinacionales) sería posible realizar importantes economías de escala.
En segundo lugar, se establece como objetivo admitir que los FPE apliquen una estrategia de inversión adaptada a las características de sus planes de pensiones, y en tercer y último lugar, respetar las prerrogativas de los Estados miembros en cuanto a protección social y planes de pensiones, dado que con arreglo al principio de subsidiariedad, la organización de este ámbito es una competencia de los Estados miembros y la elección entre planes por reparto y planes por capitalización y, en su caso, el equilibrio entre dichos planes y el apoyo a modalidades específicas de ahorro individual para la jubilación, son decisiones que les corresponden plenamente, sin perjuicio de que la Comunidad pueda adoptar las medidas pertinentes de acuerdo con dicho principio.
A tales fines se instauran tres conjuntos de disposiciones: normas cautelares de protección de beneficiarios y miembros de los FPE, que deben disponer de información suficiente sobre el régimen de jubilación y sobre la situación financiera de la institución y sus derechos; normas de inversión -que no sean excesivamente restrictivas para que cada institución pueda establecer la política Page 103 de inversión más segura y eficaz- adaptadas a las características de los FPE y a una gestión óptima del ahorro, instaurándose la «regla de la persona prudente» como principio sustentador al respecto, y, finalmente, normas por las que se permite una gestión transfronteriza de los planes de jubilación de empleo, lo que requiere el reconocimiento mutuo de los métodos de control en vigor, ya que los FPE podrán administrar planes de pensiones de empresas situadas en otros Estados miembros mediante la aplicación de la normativa cautelar del Estado en que se halla establecida -lo que se denomina el control del país de origen- debiendo completarse dicha gestión mediante una coordinación fiscal adecuada.
La Directiva, no obstante, se considera sólo el primer paso en el mercado de la previsión ocupacional para la jubilación organizada a escala europea95, quedando excluídos de su aplicación las instituciones que gestionen sistemas de Seguridad Social regulados en los Reglamentos 1408/71 y 574/72, las regidas por las Directivas 73/239/CEE, 85/611/CEE, 93/22/CEE, 2000/12/CE y 2002/83/CE, las instituciones que actúan mediante un sistema de reparto, aquéllas en las que, como los unterstützungskassen alemanes, los trabajadores de las empresas promotoras no tienen derechos legales a prestaciones porque dichas empresas pueden rescatar en cualquier momento los activos, y, en fin, los fondos internos de las empresas dirigidos al pago de pensiones de jubilaciones a sus empleados.
Lugar destacado merece lo relativo a las actividades transfronterizas, por la mayor relación que tiene con el principio de libre circulación y, en definitiva, con el objeto de este trabajo, y porque los distintos aspectos referentes a la misma serán, con toda probabilidad, los que van a requerir mayor atención comunitaria y estatal.
El art. 20 de la Directiva establece al respecto que, sin perjuicio de la legislación social y laboral de cada Estado relativa a la organización de los sistemas de pensiones, incluso en materia de afiliación obligatoria y de las disposiciones resultantes de la negociación colectiva, dichos Estados permitirán a las empresas domiciliadas en su territorio ser promotoras de fondos de pensiones de empleo autorizados en otros Estados miembros y a los fondos de pensiones de empleo autorizados en su territorio, aceptar la promoción de empresas domiciliadas en otros Estados miembros. La institución que desee ser patrocinada por una empresa promotora situada en otro Estado miembro, estará sujeta a la autorización previa de su Estado de origen y deberá notificar su propósito de aceptar el patrocinio de una empresa promotora domiciliada en el territorio de otro Estado miembro a aquél, debiendo facilitarle información sobre el Estado miembro de acogida, el nombre de la empresa promotora y las principales características del plan de pensiones para dicha empresa y en el plazo de tres meses a partir del momento en que se reciba tal información, el Estado miembro de origen comunicará, a su vez, la información al de acogida y lo pondrá en conocimiento de la institución. El Estado de acogida, dentro de los dos meses siguientes, informará al de origen acerca de las disposiciones de la legislación social y laboral pertinente en el ámbito de las pensiones ocupacionales con arreglo a las cuales debe gestionarse el plan de pensiones patrocinado por una empresa promotora en el Estado miembro de acogida, así como de las normas de inversión, y el Estado de origen comunicará, a su vez, dicha información a la institución.
A partir de ese momento -o si no ha habido comunicación alguna del Estado de origen a la fecha de vencimiento del plazo precitado- la institución podrá comenzar a instrumentar el plan de pensiones patrocinado por una Page 104 empresa promotora en el Estado miembro de acogida de conformidad con las disposiciones de la legislación social y laboral de éste.
La obligación de informar también existe respecto de los partícipes en los términos establecidos por la legislación de cada Estado de acogida, el cual deberá, en fin, poner en conocimiento del de origen cualquier cambio significativo en la legislación que pueda afectar a las características del plan de pensiones, estando sujeta la institución a la constante supervisión de las autoridades competentes del Estado de acogida en lo que se refiere al cumplimiento, en sus actividades, de las disposiciones de la legislación social y laboral de dicho Estado, el cual, en caso de observar irregularidades informará inmediatamente de ello al Estado de origen, tomando ambos, coordinadamente, las medidas necesarias para el cese de la situación negativa correspondiente y si así no sucediese, el Estado de acogida, informando siempre al de origen, podrá adoptar las medidas adecuadas para impedir, si fuese necesario, que la institución trabaje para la empresa promotora en el Estado miembro de acogida.
Con 96 el objeto de facilitar el desarrollo de las actividades transnacionales de las mutualidades dotándolas de instrumentos jurídicos adecuados que tengan en cuenta sus características específicas, en especial sus objetivos de interés general, se ha elaborado una propuesta de Reglamento del Consejo que establece el Estatuto de la Mutualidad Europea, que va acompañado de una propuesta de Directiva por la que se organiza la participación de los trabajadores en dicha entidad.
El Reglamento no afecta a los regímenes obligatorios de seguridad social que en algunos Estados miembros son gestionados por mutualidades de previsión.
La definición de la ME es la de una agrupación de personas que garantiza a sus miembros, mediante cotización, el pago íntegro de los compromisos contractuales adquiridos en el marco de las actividades autorizadas por los estatutos, en particular, previsión, seguros, asistencia sanitaria o crédito.
Las mutualidades europeas gozan de personalidad jurídica a partir de su inscripción en el registro designado por el Estado de su domicilio y deben estar constituídas conforme al Derecho de un Estado miembro, teniendo su domicilio social y su administración central -que han de coincidir- en Estados miembros diferentes de aquél, todo lo cual deben controlar sus socios fundadores, que han de asegurarse del carácter transnacional de la ME en el momento de su constitución.
Esta también puede tener lugar por transformación, sin que dicho fenómeno dé lugar a la disolución ni a la creación de una persona jurídica nueva cuando la ME posea un establecimiento o una filial en un Estado miembro distinto del de su administración central y demuestre una actividad transnacional efectiva y real.
El importe mínimo de la ME está inicialmente previsto en 100.000 euros y los órganos que habrán de regirla serán una asamblea general y un órgano de dirección y otro de vigilancia (sistema dual) o sólo uno de administración (sistema monista).
La ME quedará disuelta bien por decisión de su asamblea general -fundamentalmente al expirar el plazo fijado en los estatutos o al reducirse el capital social por debajo del mínimo establecido- bien por decisión judicial, en especial cuando el domicilio de la entidad haya sido trasladado fuera del territorio comunitario. Page 105
Si la ME llega a ser objeto de un procedimiento de liquidación, insolvencia o suspensión de pagos, quedará sujeta a las disposiciones del Derecho del Estado miembro donde tenga fijado su domicilio.
En cuanto a la propuesta de Directiva por la que se completa el estatuto de la ME en lo relativo a la posición de los trabajadores, remite a las disposiciones nacionales sobre la participación de los trabajadores en los órganos de vigilancia o de administración de las sociedades nacionales en general. Existen, sin embargo, unas prescripciones mínimas en lo relativo a la información y la consulta de los trabajadores para el caso de que el Estado miembro del domicilio no disponga de normas al respecto o de que no desee aplicar tales disposiciones a la ME.
Conviene resaltar, en fin, que la Directiva precisa determinados principios fundamentales relativos a las modalidades de elección y ejercicio de los mandatos, entre los que destaca que dichos representantes lo serán para todos los trabajadores de los diversos establecimientos e instalaciones diversas de la ME, incluso los que lo sean a tiempo parcial, correspondiendo igualmente la elección de aquéllos a todos los trabajadores.
La Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre de 1980, del Consejo -modificada por la Directiva 87/164/CEE, de 2 de marzo de 1987, del Consejo- sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario y la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, del Consejo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, establecen, respectivamente, en sus arts. 8 y 3.4.b) que los Estados miembros se asegurarán de proteger los intereses de los trabajadores asalariados y de las personas que ya han dejado la empresa o el centro de actividad del empresario en la fecha en que se produce la insolvencia de éste o el traspaso de la empresa, en lo que se refiere a sus derechos adquiridos o a sus derechos en curso de adquisición a prestaciones de vejez/jubilación, incluídas las prestaciones a favor de los supervivientes en virtud de regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales que existan independientemente de los regímenes legales nacionales de Seguridad Social, lo cual significa, según la doctrina97:
-
que los Estados miembros han de adoptar las medidas necesarias para evitar que los descubiertos de cotizaciones a los regímenes de Seguridad Social por parte de empresas insolventes puedan perjudicar el derecho a prestaciones de los trabajadores;
-
que no todos los regímenes de previsión social voluntaria resultan afectados por la Directiva, sino sólo los de carácter profesional o interprofesional destinados a trabajadores por cuenta ajena (planes y fondos de pensiones del sistema de empleo y en ciertos casos individuales, fondos de pensiones internos y mutualidades de previsión de empresa/s), por lo que no afectan a las mutualidades de corporaciones y colegios profesionales liberales ni a los planes de pensiones del sistema asociado;
-
que la estimación como satisfechas de las deudas por cotizaciones alcanza a todas las devengadas antes de sobrevenir la insolvencia, aunque ello sólo en la medida en que Page 106 las aportaciones a cargo del trabajador le hayan sido descontadas de su salario y después no se hayan abonado a la Seguridad Social;
-
que ese régimen específico de garantías puede ser sustituído por otro que asegure «protección equivalente»;
-
que la cobertura normativa sólo alcanza a las pensiones de vejez y a las de supervivencia a favor de los familiares del trabajador, tanto adquiridas como en curso de adquisición.
1) La globalización o mundialización es un hecho. Se trata de un fenómeno que va más allá de lo económico, aunque es a este concreto aspecto al que se suele hacer referencia cuando se habla de él relacionándolo con la idea -defendida o combatida- de un orden mundial neoliberal.
Considerado en sí mismo, sobrepasa cualquier criterio que pretenda calificarlo de positivo o negativo, de manera que independientemente de que se pueda estar, o no, de acuerdo con las políticas que se practiquen al respecto -que es cuestión distinta- lo cierto es que no tiene retroceso posible, al ser consecuencia lógica del contínuo progreso del conocimiento y de la tecnología, y en particular, de una comunicación ya sin fronteras, que implica un reto no sólo asumible sino de todo punto aceptable si finalmente existe un propósito mayoritario y sincero de que la solidari-dad98 triunfe sobre el sufrimiento y la miseria.
2) Una de sus manifestaciones más claras en el ámbito socioeconómico -aunque quizás no se pueda determinar con total certeza si es verdadero efecto o una de sus causas- lo constituyen las multinacionales, que son, probablemente, las llamadas a regir el mundo que viene mucho más que los gobiernos de los Estados99, y de hecho ya lo están haciendo en ciertos aspectos sobre la base de la filosofía de que «los Estados-nación tradicionales han pasado a ser poco naturales, incluso unidades de negocio imposibles en una economía global»100 y de que estamos ya en presencia de un mercado global único unido al principio de competencia global como base del progreso humano en el que los gobiernos nacionales quedan reducidos a meras correas de transmisión para las fuerzas globales del mercado101.
3) Probablemente también, su mayor peligro lo constituye la desregularización102 -o, Page 107 en el mejor de los casos, la regulación sometida a la influencia de dichas entidades- que provocan, que deja inerme y huérfano de auténtico apoyo jurídico al individuo y a la sociedad misma frente a los principios más básicos e inexorables que rigen la economía y el mercado103.
4) Frente a ello, dos posibles elementos correctores dirigidos ambos, en definitiva, a un mismo fin, cual es el de devolver la economía a la decisión política, o lo que es lo mismo, devolver las decisiones económicas al ámbito de la decisión pública104: el primero, hasta ahora fundamentalmente ético, y, por tal razón, lamentablemente, con limitadas posibilidades de obligar en la práctica, como es el de la RSC (responsabilidad social corporativa) que, además, y en cuanto permite al socaire de un cumplimiento meramente formal y de campañas más o menos veladas de lavado de imagen el acceso a certificados internacionales de buenas prácticas que en realidad no existen, corre el riesgo de convertirse en patente de corso para quienes perversamente se limitan a tratar de conseguirlos a tal fin, por lo que es de todo punto necesario extremar las cautelas en este punto.
No obstante, parte, al menos, de esas normas de comportamiento empresarial y de esas recomendaciones pueden llegar a ser Page 108 algo más cuando de alguna manera se introducen en la cultura empresarial proyectándose en los nuevos enfoques de gestión que pueden llevar al logro de los intereses económicos no por la vía del más bajo coste -al menos no exclusivamente- sino de la mejora contínua de los productos, de los procesos y de los sistemas, y de este modo alcanzar, mediante la calidad, la excelencia como grado óptimo de la cadena del proceso productivo globalmente considerado y del funcionamiento mismo de la empresa y con la que se lleve al ánimo del consumidor la convicción de que la mejor elección no está siempre en el precio más reducido sino en el trabajo mejor hecho y con mayor respeto del fundamental factor humano -y cuanto exige el mismo- y del medio ambiente.
5) El otro elemento o factor es fundamentalmente político, y se trata del comportamiento en esta materia de aquellos superEstados o entidades constituídas a modo de los mismos y nacidas de la voluntad de los pueblos de integrarse en fórmulas de convivencia más amplias y justas, que pueden proveerse de normas eficaces al respecto de nuevo cuño -que podrán tener en cuenta propuestas ya formuladas al respecto105- que no sólo traten de aplicar en su ámbito geográfico, sino de «exportar» a los demás pueblos de la Tierra por la vía directa de sus relaciones con los mismos y por la indirecta de su dinámica participación en los foros internacionales y supranacionales más prestigiosos donde se discutan las medidas a adoptar de carácter universal.
6) Este puede y tiene que ser el caso de la Unión Europea, que posee una fórmula de modelo social extraída de sus valores comunes y de sus principios y métodos al respecto cuya aplicación más efectiva parte de la convicción de que la eficiencia económica y la protección social no son magnitudes contrapuestas sino objetivos complementarios dirigidos a alcanzar un nivel más alto de bienestar para los ciudadanos europeos, y, por extensión, para los ciudadanos del mundo.
El reto106 que la profundización y perfeccionamiento de la fórmula supone, constituye una constante que lejos de haber alcanzado su mejor ritmo mientras descubre nuevas fronteras que superar, evidencia importantes desajustes y desencuentros, siendo demasiados los pasos atrás habidos hasta ahora antes de conseguir un nuevo avance, y para ello, la aplicación de instrumentos normativos comunitarios y el recurso a la coordinación cada vez más acentuada, se han revelado medios que aunque eficaces, no lo han sido en la medida necesaria, porque no van acompañados de la confianza suficiente en la paulatina, pero sostenida, cesión de soberanía a la Unión como auténtico motor de progreso de la misma.
7) En relación concreta con la materia que nos ocupa, la creación de la sociedad anónima europea y la del comité de empresa europeo, las normas sobre los fondos de pensiones y la mutualidad europea, constituyen auténticos logros, aunque en distintos niveles y con diferente desarrollo, pero claros indicios al fin, de la dirección en la cual proseguir, que implica igualmente proseguir e intensificar el diálogo social107, que es una de sus constantes - y que incluso ha sido propuesto como fórmula alter- Page 109nativa a la regulación comunitaria108-, para superar el actual estado de mera coordinación de la normativa de los Estados miembros en el ámbito de la Seguridad Social de modo que, tras agotar dicha fórmula perfeccionando los resultados obtenidos hasta ahora, abordar un estadio superior y ya atisbado de convergencia109 y armonización que propicie un auténtico núcleo comunitario propio en este ámbito.
Evidentemente, ello exige mucho más tiempo y esfuerzo, en tanto que ni siquiera hay un modelo único definido a seguir, coexistiendo, cuanto menos, dos posibles al respecto como son el de inspiración bismarckiana y el beveridgiano, ambos con el grado de desarrollo actual propio de cada uno de los países donde se aplican.
8) En cualquier caso, lo cierto es que el derecho a la seguridad social de los ciudadanos como una de las manifestaciones del más amplio concepto de protección social -piénsese que sin un aceptable modelo de relaciones laborales no es concebible un sistema igualmente admisible de seguridad social- ya ha adquirido para la Unión rango de fundamental, y ni siquiera el prácticamente decidido fracaso del Tratado por el que se establece su Constitución110 va a modificar tal realidad, pues ya podía incardinarse antes en el art. 136 de la versión consolidada (antiguo 117) del Tratado de Roma con referencia a la Carta Social Europea de 1961 y a la Carta comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989111. Y más específica y recientemente, en la precitada Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000, sus arts. 34 y 35 reconocen en tal condición el derecho a la «seguridad social y ayuda social» y a la «protección a la salud» respectivamente112.
9) Ello sentado, se parte del gran «handicap» de la inexistencia de norma internacional o comunitaria que regule los aspectos sustantivos de tal sector del ordenamiento, de manera que cada país establece sus propias disposiciones, por lo que cada multinacional estará sujeta, en este ámbito material, a la normativa del país o países europeos donde tenga sus respectivos centros, habiéndose únicamente tratado hasta ahora en lo comu-Page 110nitario de coordinar los distintos sistemas legales en la materia a través de reglas y principios no sólo del Derecho originario sino también de los Reglamentos y de la jurisprudencia comunitaria con un indudable avance en tal sentido, como evidencian el logro de la unicidad normativa a la hora de determinar la legislación nacional aplicable en la materia, la no discriminación por razón de la nacionalidad, y la exportación, acumulación y prorrateo de las prestaciones, o la totalización de los períodos cotizados113, pero todo ello no supera el límite que el propio concepto de coordinación supone.
10) El mayor obstáculo para alcanzar metas superiores al respecto, además del muy importante derivado de la necesidad de la unanimidad en las decisiones a adoptar en la materia, es que los niveles de protección son apreciablemente distintos según los Estados miembros, resultando de un lado, una notable diferencia entre los países escandinavos y los restantes y esa distancia cualitativa se acentúa con la inclusión de nuevos y menos desarrollados socios, corriéndose el riesgo -en parte por la influencia de las multinacionales que se deciden por la deslocalización y por operar en estos últimos y en los aspirantes, por el menor costo humano y material y consecuente mayor margen de beneficios que les supone- de que se trate de igualar por abajo el nivel medio comunitario cuando lo que ha de hacerse, siquiera sea más o menos escalonadamente, es tratar de conseguir el nivel más alto y próximo posible al del país comunitario que mejor desarrollo posea en este ámbito y garantizar la normativa europea que éste será el que se dispense en cualquier territorio de la Unión, lo cual exige algo más que el precitado instrumento de la coordinación para lograrlo.
11) A tal fin y entre otras acciones a emprender, si juntamente con la introducción de disposiciones al respecto en la normativa reguladora de instituciones con proyección en la materia, como, por ejemplo, la de la repetida sociedad anónima europea, se desarrollan disposiciones más específicas que las hasta ahora existentes acerca de la actuación de las multinacionales no europeas en el ámbito de la Unión (las no domiciliadas en ella) de manera que no sólo queden sujetas a la regulación legal del país que operen sino también a una normativa comunitaria que no se limite a la coordinación sino que avance decididamente por la senda de la armonización de ordenamientos internos en la materia con resultado final de un derecho comunitario sustantivo al respecto, se habrá dado un paso decisivo en esta cuestión, porque son necesarias respuestas uniformes en el mercado comunitario a cuestiones planteadas en los países que lo integran y cuyas consecuencias pueden desbordar el marco meramente interno o estatal si repercuten en la armonización normativa en la materia y en la aproximación de la cobertura aseguratoria, como la sostenida tesis economicista de la necesaria reducción de los costes laborales no salariales, fundamentalmente cotizaciones empresariales a la Seguridad Social, que, evidentemente, suponen una parte no desdeñable del coste total por hora de trabajo, y que, en consecuencia, tienen una macroproyección en las grandes empresas.
De la solución que se dé a ésta y otras cuestiones semejantes, puede depender, en buena manera, el grado y el sistema mismo de aseguramiento del trabajador.
12) Se requiere, pues, no sólo un conocimiento profundo del tema y de las experiencias singulares, sino también una decidida imaginación y voluntad de resolver para todos, y de que todos cooperen a resolver, con un sistema de carácter general -adecuado después a las especificidades de cada caso- ideando los instrumentos pertinentes -de formación e información general de los consumi-Page 111dores y los de sugestión y disuasión de los productores-, que, con respeto a la libertad de mercado, sean, sin embargo, lo suficientemente convincentes para que las empresas en general y las multinacionales en particular, no opten por soluciones más baratas en principio, que, sin embargo -y a la larga, al menos- pueden redundar en perjuicio de su propia credibilidad y economía, sino por aquéllas otras que las introduzcan definitivamente en el precitado camino de la calidad y de la excelencia de los sistemas, procesos y productos como característica común de esas entidades en un mercado europeo perfectamente responsable y maduro que sirva de paradigma y plataforma de una profunda reforma del mercado mundial, lo que ineludiblemente ha de determinar un comportamiento empresarial donde la formación, la prevención de riesgos y la cobertura de todo tipo de contingencias laborales más allá de la mera siniestralidad, y en definitiva, de todo cuanto conduzca a la plena integración del trabajador en la empresa, ocupe un lugar privilegiado.
13) Juntamente con ello, se precisa que la Unión hable con una sola voz en el exterior también en este ámbito, y deje perfectamente claro su distanciamiento en la materia con el modelo capitalista puro, ofreciéndose al resto del mundo como alternativa a aquél en este campo para conseguir compromisos y adhesiones efectivas de terceros que permitan diseñar un proyecto cada vez más universal al respecto, tratando, por otra parte, de acercar a sus postulados la filosofía y la política en la materia de los países de donde fundamentalmente proceden las multinacionales, como son las potencias consolidadas (como Japón, y su, en ciertos aspectos, admirable sistema de relaciones sociolaborales) y asimismo de las emergentes (como China o India) y en especial del gran aliado de más allá del Atlántico, respecto del cual la Unión Europea debe actuar de contrapeso para mitigar sus posiciones más extremas, de tal manera que no sea vista como un rival sino como un socio con criterio propio.
14) Es decir, que resulta obligado que, también en esta materia, haya una vocación europea de liderazgo mundial compartido, de corresponsabilidad en el proyecto de un sistema común que pueda tener lo mejor de los actuales: un mayor nivel de empleo (como el norteamericano) a la par que de cobertura social (como el europeo), lo que empieza por que la propia Unión Europea lo tenga perfectamente definido y lo aplique en su territorio partiendo de la idea matriz de que el Derecho nace del hombre para el hombre y no del mercado para el hombre, por muchas que sean las incógnitas y tensiones que aquél pueda introducir en la vida de éste, cuya dignidad y libertad deben estar siempre por encima de cualquier avatar propiciado por una normativa economicista a ultranza, aunque la realidad, una y otra vez, se haya encargado de demostrar lo contrario, lo cual, en fin y sin embargo, no ha de ser óbice a una decidida voluntad colectiva de comenzar, en algún momento, a cambiar tal estado de cosas.
15) Europa, en definitiva, debe crear primero y exportar después, su propio modelo global de multinacional, que es algo más que una estructura jurídico-mercantil, ajustado, también en lo socioeconómico, a la filosofía humanista que le ha dado vida como tal continente y que ha presidido su evolución hasta la actual Unión Europea desde la constitución de unas Comunidades que, aunque se las quiera ver originariamente mercantilistas, eran fruto del común deseo de unos «visionarios» de superar de una vez por todas las guerras y los enfrentamientos -sobre todo los entonces más recientes y cruentos- entre los Estados que las fundaban con el muy positivo y cada vez más amplio resultado que ello ha supuesto hasta el presente. Y con una orientación futura dispuesta -con mayor o menor grado de fervor en cada socio, entre los que se cuentan hasta los decididamente escépticos- a superar problemas en el camino de una mucho más intensa integración, que podría acabar deparando una nueva y más completa fórmula política al respecto, pese, incluso, a Page 112 los recelos y opiniones en contra de rancios y ciegos nacionalismos, concepciones tribales de toda índole e intereses tan egoístas como insostenibles a largo e incluso medio plazo.
Ese modelo de sociedad multinacional de lo que es hoy por hoy todavía una entidad multinacional política que pugna por afirmarse ante sí misma y ante el mundo como realidad singular independiente de sus miembros114, constituiría, sin duda, una nueva y muy valiosa aportación a los tan maltrechos paz y bienestar universales, que no por utópicos que parezcan hoy, se revelan menos indispensables para la supervivencia misma del planeta.
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[1] «Cuando el hombre no se encuentra a sí mismo, no encuentra nada» (Goethe).
[2] Piénsese en la globalización de los intercambios en sentido no sólo y estrictamente comercial sino también de contactos y relaciones con el resto del mundo, que es lo que se mide mediante la utilización de componentes como la integración económica, los contactos personales, la conexión tecnológica y el compromiso político en índices como el que elaboran la consultora A.T. KERNEY y la revista FOREING POLICY.
[3] Sobre el particular, puede verse de VVAA, «La globalización económica. Incidencia en las relaciones sociales y económicas», Edit. CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial, 2002.
[4] La cual es fruto o tiene como principales motores, la revolución en las tecnologías de la información, el paso de un capitalismo industrial a un capitalismo financiero y de consumo, y la universalización de la cultura mediática, según GARCÍA SELGAS, F.J.; ROMERO BACHILLER, C. y GARCÍA GARCÍA, A.A., en «Sujetos e identidades en la globalización», dentro de la obra conjunta citada en la nota precedente.
[5] Vid., p.e., CALDERÓN ORTIZ, G., «Globalización, empresas transnacionales y el Banco Mundial», en www.azc.uam.mx
[6] CHONCHOL, J., «Globalización y neocolonialismo», en www.sjsocial.org
[7] V. MAJOCCHI, A., «Modello Sociale Europeo e Globalizzazione. Quali garanzie?, en «Il modello sociale nella Constituzione europea», VVAA, obra dirigida por GRAZIA BORGNA con Prólogo de ROMANO PRODI, Edit. Il Mulino, Bologna, 2004.
[8] «Civilizar la globalización» lo llama ENRIQUE BARÓN en un artículo publicado por el diario «El Mundo», el 12 de diciembre de 2001, donde dice que: «De momento, tenemos una globalización financiera y económica salvaje, sin control ni normas suficientes. La tarea es civilizarla, es decir, dotarla de un marco regulado y democrático. La solución no es pedir la supresión de la OMC o el FMI como hacen muchos manifestantes, no se avanza con la reacción luddita de destruir lo que existe, como hacían a principios del XIX los proletarios con las máquinas, sino que hay que fortalecer y democratizar las organizaciones globales, la ONU y sus agencias especializadas, OMC, FMI, OIT y otras».
Por su parte, VICENTE MARTÍNEZ PUJALTE, en uno anterior, de 25 de junio de 2001 en el mismo periódico y al que titulaba «Globalización y solidaridad», señalaba: «La globalización no es, pues, ni buena ni mala en sí misma. Ni los que hacen de la mundialización un falso dios, ni los que la estigmatizan viendo en ella un enemigo peligroso se encuentran en el camino correcto. La globalización es un instrumento que, adecuadamente utilizado, permitirá alcanzar mayores niveles de crecimiento y bienestar en todos los países del mundo».
[9] HELD, D., «Globalización: Tendencias y Opciones», en «La globalización económica. Incidencia en las relaciones sociales y económicas», obra citada en notas 3 y 4.
[10] PALAO MORENO, G., «Los Grupos de empresas multinacionales y el contrato individual de trabajo», Ed. Tirant lo Blanch, Col. Tirant Monografías, Valencia, 2000, pág. 55.
[11] V. FEDERACIÓN MINEROMETALÚRGICA de CCOO, «Una visión desde España del derecho de información y consulta en los comités de empresa europeos», Fundación 1º de Mayo. Cuadernos de de la Federación, abril 2000.
[12] TAMAMES, R. y GALLEGO, S., «Diccionario de Economía y Finanzas», Alianza Editorial, mayo 1994, págs. 215 y 275.
[13] V. Punto 6 de la «Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social» de la OIT y apartado 3 del punto I de las «Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales».
[14] Véase, p. e., al respecto, el art. 15 de nuestro C. de c., la Ley 18/1992, de 1 de julio, y el RD 664/1999, de 23 de abril.
[15] DUQUE BOHÓRQUEZ, K.E., citando a ROBINSON en «Origen y causas de la evolución de las empresas multinacionales», en www.monografías.com
[16] MONEREO PÉREZ, J.L., con cita de MOLINA NAVARRE-TE, C. en «Teoría Jurídica de los Grupos de Empresas y Derecho del Trabajo», pág. 90, Edit. Comares, Granada, 1997.
[17] URÍA, R., «Derecho Mercantil», 28ª edic. Marcial Pons, Madrid, 2002, págs. 603 y ss.
[18] Esta última denominación la emplea MONEREO PÉREZ, J.L., obra citada, justificando su preferencia desde el punto de vista técnico jurídico porque «realza el fenómeno de una unidad de empresa con pluralidad de empresarios -expresión jurídica múltiple-; el grupo como realidad asociativa de los empresarios que traduce la unidad de una empresa jurídicamente descentralizada».
[19] Datos extraídos de la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) en «Una Guía sobre la Mundialización», pág. 35, diciembre de 2001, internetpo@icftu.org, con cita del Informe mundial sobre las inversiones 2000 de la UNCTAD.
[20] Trabajo citado en la nota anterior.
[21] V., p. e., arts. 1.665 del C.C. y 116 del C. de c.
[22] V. al respecto SERRANO OLIVARES, R. «Jurisdicción competente y ley aplicable al ciberempleo transnacional: algunas propuestas sobre cómo afrontar el riesgo de dumping social», en «Derecho Social y nuevas tecnologías»,VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, tomo XV, 2004, Centro de Documentación Judicial del CGPJ.
[23] Sobre los códigos de conducta adoptados por empresas multinacionales o transnacionales y su transformación en Acuerdos Marco de igual dimensión «mediante la paulatina modificación del carácter unilateral de las reglas de empresa y su desplazamiento hacia fenómenos de participación y negociación colectiva», véase BAYLOS GRAU, A. «Los Acuerdos-Marco de Empresas Globales: una nueva manifestación de la dimensión transnacional de la autonomía colectiva», Rev. de Derecho Social nº28, octubre-diciembre 2004. Edit. Bomarzo.
[24] La Gaceta de los Negocios de 25 de abril de 2005, Suplemento Especial.
[25] Información de la ONU obrante en la pág. «Pacto Mundial España», www.pactomundial.org
[26] ZORRILLA RUIZ, M.Mª., «Emergencia y reconocimiento de los nuevos derechos fundamentales en el espacio social europeo», Actualidad Laboral nº 37 de 1999.
[27] V. OIT, «Empresas multinacionales y Política Social» y «Declaración Tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social», en www.ilo.org y www.training.itcilo org
[28] El principio o punto 34, aunque circunscrito también a la actividad de las empresas multinacionales en países de desarrollo, habla de salarios, «prestaciones» y condiciones de trabajo, significando en cuanto a aquéllas que «cuando (las multinacionales) proporcionen a los trabajadores prestaciones básicas, como vivienda, asistencia médica o alimentos, estas prestaciones deberían ser de nivel adecuado», lo cual ha de relacionarse, según la propia OIT, con su Recomendación nº 134 sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad.
[29] Nota sobre Directrices de la OCDE para empresas multinacionales de la Secretaría de Estado de Turismo y Comercio, Dirección General de Comercio e Inversiones, en www.mcx.es y «Líneas Directrices de la OCDE para empresas multinacionales», en www.oecd.org
[30] En España está situado en el Ministerio de Economía.
[31] V. en relación con todo ello, PÉREZ MENAYO, V., «La Calidad Social, un nuevo paradigma en la Unión Europea», Edit. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005.
[32] V. LAFUENTE, A., VIÑUALES, V., PUEYO, R. y LLARÍA, J,. «Responsabilidad Social Corporativa y Políticas Públicas», en www.ecodes.org. Según dichos especialistas, la Comisión ha apostado claramente por la adopción del modelo de Global Reporting Initiative (GRI) como pilar básico de sus propuestas porque: «El modelo GRI ofrece un marco que permite a las compañías la identificación y organización de sus propios indicadores más relevantes en los ámbitos económico, social y medioambiental. El origen multidisciplinar y multi-stakeholder es precisamente una de las fortalezas del modelo, ya que en su elaboración colaboran desde grandes empresas.........a organizaciones........, pasando por Naciones Unidas y organizaciones académicas», añadiendo que «este modelo facilita a las empresas conocer y decidir qué es relevante comunicar» y concluyen interpretando así los propósitos de futuro de la Comisión al respecto: «en general, la Comisión se muestra cauta a la hora de crear expectativas acerca de una posible directiva sobre transparencia y comunicación RSC......Desde Bruselas se desea abandonar los estándares contables regionales a favor de estándares internacionales e incluir una perspectiva de triple cuenta de resultados, aunque la conversión de estas intenciones en requerimientos se deja para largo plazo. De todas las maneras, la Comisión recomienda la inclusión, cuantitativa, de un balance social y medioambiental en los informes anuales».
Puede verse asimismo, con el mismo título e igual dirección en la Red, BENBENISTE, S., PUEYO, R. y LLARÍA, J., Informe 2004 de la Fundación Ecología y Desarrollo.
[33] J. FRIEDRICH, CARL, «Europa: El nacimiento de una nación», Alianza Editorial, Madrid, 1973.
[34] Génesis, 26-27.
[35] Mucho más tarde, H. BRUMANS diría que «en una empresa como la de la Unión Europea sólo los visionarios son realistas».
[36] J. FRIEDRIC, CARL, obra citada, págs .17 y ss.
[37] J. FRIEDRICH, CARL, obra citada, con remisión a la de SCHWARTZ, «The Code Napoleon and the Common Law World» y a otra suya, «Ideological and Philosophical Backgrounds».
[38] V., MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D.J., «Instituciones y Derecho de la Unión Europea», págs. 3 y ss. Edit. Mc Graw Hill, Madrid, 1996.
[39] PITANSILGO, M.L., Presidente del Comité de Sabios que elaboró el informe: «Por una Europa de los derechos cívicos y sociales».
[40] V. ALONSO GARCÍA, R., Estudio Preliminar al «Tratado de la Unión Europea», Edit. Civitas, 4ª edición, 1996.
[41] V. ALONSO GARCÍA, R., «Derecho Comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo de la Comunidad Europea», Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Col. Ceura, 1994.
[42] V. GARCÍA DE CORTÁZAR y NEBREDA, C., «La coordinación de regímenes de Seguridad Social. El Reglamento CEE 1408/71. Simplificación y extensión a nacionales de terceros Estados».
[43] PITANSILGO, M.L., informe citado.
[44] V. APARICIO TOVAR, J., «Introducción al Derecho Social de la Unión Europea», Edit. Bomarzo S.L., Albacete, 2005.
[45] V. ORDÓÑEZ SOLÍS, D., «Seguridad Social y Unión Europea: las nuevas perspectivas de la protección social en Europa», Actualidad Laboral nº 7 de 2001.
[46] V. RODRÍGUEZ RAMOS, Mª.J., GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ PORRAS, M., «Sistema de Seguridad Social», Edit. Tecnos, 2000 y GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MER-CADER UGUINA, J.R. (Director DE LA VILLA GIL, L.E.), «Derecho de la Seguridad Social», Edit. Tirant lo Blanch, 1999.
[47] BEVERIDGE, W., «Social Insurances and Allied Services», Londres, 1942, y «Full Employment in a Free Society», Londres, 1944, ambos con traducción española del Ministerio de Trabajo, el segundo en 1988 y en 1989 el primero.
[48] V. ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., «Instituciones de Seguridad Social», décimoctava edición, Edit. Civitas, Madrid, 2002, pero también en todas las precedentes.
[49] APARICIO TOVAR, J., obra citada.
[50] Aunque ya presente en el TCE (arts. 17 a 22 de su versión actualizada) como Segunda Parte del mismo íntegramente añadida por el Tratado de Maastrich.
[51] V. RODRÍGUEZ RUIZ, B., «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: acordes y desacuerdos», en «Una Constitución para la Ciudadanía de Europa», VVAA, Edit. Thomson Aranzadi S.A., 2004.
[52] V. LÓPEZ GARRIDO, D., «La Constitución Europea». Edit. Bomarzo, Albacete, 2005.
[53] V. NIETO NIETO, N., «Los derechos laborales en el Proyecto de Tratado Constitucional», en «Una Constitución para la Ciudadanía de Europa», VVAA, Edit. Thomson-Aranzadi, 2004
[54] V., p.e., el «Llamamiento de sindicalistas por otra Europa», en www.espacioalternativo.org
[55] V. nota 39
[56] Esta última, como apunta ORDÓÑEZ SOLÍS, trabajo citado, «pretendía ser la dimensión social del mercado interior. Sin embargo, su adopción en 1989 puso de manifiesto la debilidad de este enfoque: por una parte, la formulación de los derechos sociales era muy limitada y sus efectos más bien débiles; por otra parte, la oposición del Reino Unido impidió su adopción por unanimidad y la excepción británica constituyó un nefasto precedente para el desarrollo de la política social europea».
[57] VAUGHAN-WHITEHEAD, D., «L"Europe à 25. Un défi social» Edit. «La documentation Française», Paris, 2005.
[58] V. VAUGHAN-WHITEHEAD, D., obra citada.
[59] Para PIETERS, D., «Hacia un concepto europeo de federalismo social», Rev. Foro de Seguridad Social, nº 8-9, abril 2003, hay incluso una tercera vía, por la que se decanta por encima y en lugar del método abierto de coordinación y que consiste en «un enfoque jurídico claro que aplicar a la división de competencias entre los Estados miembros y la UE», sosteniendo que «no hay contradicción entre europeización y regionalización; las dos podrían ser perfectamente el resultado de una óptima división de tareas, responsabilidades y competencias entre los diferentes estratos de gobierno. El resultado es el federalismo social en Europa» , en el cual, «el nivel superior podrá restringir las competencias del inferior y ejercerá sus propias competencias de tal modo que no sólo se respeten sino que se refuercen las atribuciones de sus partes constitutivas para que puedan ejercerlas eficazmente porque, en último término, el federalismo no es más que una unión de fuerzas a todos los niveles para conseguir, mediante una buena división del trabajo, un óptimo resultado para la sociedad, para los ciudadanos».
Contrariamente, PÉREZ MENAYO, V., «La estrategia europea de protección social: el método abierto de coordinación», Rev. Foro de Seguridad Social nº 8-9, abril 2003, sostiene que «la competencia exclusiva de los Estados miembros en el ámbito de la seguridad social, es un principio que no debe ser cuestionado, al menos en este momento del proceso que se acaba de iniciar».
[60] Esta dificultad, no obstante, no parece que fuera tanta inicialmente porque eran muchas las similitudes de los sistemas de seguridad social de los seis Estados miembros fundadores, que tenían en común su carácter «bismarckiano» en contraposición a los «beveridgianos». V. al respecto, CARRASCOSA BERMEJO, D., «La Coordinación Comunitaria de la Seguridad Social. Ley aplicable y vejez en el Reglamento 1408/71». Edit. Centro de Estudios Sociales (CES) 2004, pág. 27, que muy acertadamente considera que en los orígenes de la Comunidad Europea, la opción armonizadora «no resultaba tan utópica», con cita de CHASSARD, Y., HEISE, B. y MERCADER UGUINA, J.R.
[61] Un tratamiento más extenso en este punto lo hace CARRASCO BERMEJO, D., obra citada, págs. 23-26.
[62] COMISIÓN EUROPEA, «Una estrategia concertada para modernizar la protección social», COM 1999.
[63] V. ORDÓÑEZ SOLÍS, D., trabajo citado.
[64] V. PIETERS, D., «Los sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros de la Unión Europea», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, TGSS, 2004.
[65] V. RODIÈRE, P., «Droit Social de L"Union Européenne», 2e édition, LGDJ, Paris, 2002.
[67] No se produce, sin embargo, acumulación indebida prestacional «en los supuestos de los arts. 46 bis y 46 ter del Reglamento 1406/81 en su versión modificada y actualizada por el Reglamento 2001/83 modificado por el Reglamento 1248/92, que se oponen a la aplicación de la normativa de un Estado miembro que contiene una cláusula que prohíbe la acumulación con arreglo a la cual ha de reducirse una pensión de supervivencia percibida en dicho Estado miembro al haberse concedido una pensión de supervivencia en virtud de la legislación de otro Estado miembro en la medida en que las prestaciones adeudadas con arreglo a dicha normativa nacional resulten menos favorables que las determinadas en virtud del art. 46 del Reglamento citado», según establece la sentencia del TJCE de 7 de marzo de 2002 (C-107/2000 Schintgen).
[68] Téngase en cuenta la referencia que hace a la misma el apartado 3 del art. II-94 del Tratado de Constitución Europea.
[66] V. GARCÍA DE CORTÁZAR y NEBREDA, C., trabajo citado.
[69] Téngase en cuenta también la Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre, sobre protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario, que en su art. 8, exige a los Estados miembros que adopten en dicha coyuntura las medidas necesarias a tal fin en lo relativo a los derechos adquiridos o en curso de adquisición en virtud de los regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales que existan independientemente de los regímenes legales nacionales de seguridad social.
[70] Según GARCÍA DE CORTÁZAR y NEBREDA, trabajo citado, «más del 20% de todas las sentencias de la Corte de Justicia corresponden a casos del Reglamento CEE 1408/71».
[71] CARRASCOSA BERMEJO, D., obra citada, señala que el TJCE había dictado a junio de 2003 más de 500 sentencias relativas a los Reglamentos 1408/71 y 574/72, «a partir, principalmente, de cuestiones prejudiciales».
[72] Un primer análisis de esta norma ya se ha hecho por V. VIVES CABALLERO, M., «Seguridad Social y Constitución Europea: Presente y Futuro», Edit. CGPJ (en prensa).
[73] Art. 7.1.a).
[74] Art. 6.
[75] V. DÍEZ GUTIÉRREZ, E-J., «La Directiva Bolkestein, la Constitución Europea y Antibióticos», en el «Diario de León», de 2 de junio de 2005.
[76] V. KALFHA, P., «La Directiva Bolkestein: una máquina de guerra contra los pueblos de Europa», en www.espacioalternativo.org
[77] V. nota anterior.
[78] V. las dos notas precedentes.
[79] DÍEZ GUTIÉRREZ, E-J., trabajo citado.
[80] V. MUNDO OBRERO: www.pce.es.
[81] V. en todo lo relacionado con este tema, DÍEZ MORENO, F., «Manual de Derecho de la Unión Europea», Edit. Thomson-Civitas, 3ª edic., 2005, págs. 447 y ss.
[82] Vid. sobre el particular, GÓMEZ JENE, M., «Las personas jurídicas», Tema XVI del Vol. II del «Derecho Internacional Privado», VVAA, bajo la dirección de PÉREZ VERA, E., UNED, Madrid, 2001, que al tratar en el apartado V de dicho capítulo la incidencia del Derecho Comunitario Europeo en el Derecho Internacional de Sociedades, hace una certera exégesis del extraordinario alcance y relevancia de dicha resolución.
[83] Véase al respecto el «memorándum» de la Comisión Europea publicado en el suplemento del nº9/10 del DOCE de 1996.
[84] Sustituído actualmente por el Reglamento (CE) 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, que entró en vigor el 1 de marzo de 2001.
[85] Directivas 68/151/CEE, de 9 de marzo; 77/91/CEE, de 13 de diciembre; 76/660/CEE, de 9 de octubre; 82/891/CEE, de 17 de diciembre, y 89/666/CEE, de 21 de diciembre, sobre publicidad registral, capital social de las sociedades anónimas, fusión y escisión de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada de socio único respectivamente.
[86] Directivas 78/660/CEE, de 25 de julio; 83/349/CEE, de 13 de junio, y 84/253/CEE, de 10 de abril, referentes, todas ellas, a contabilidad y auditoría societaria.
Téngase en cuenta que la quinta (propuesta formulada en 1972) y décima (propuesta de 1985) referentes a la coordinación de las legislaciones de los Estados miembros respecto a la estructura de las sociedades anónimas y los poderes y obligaciones de sus órganos (quinta) y a la armonización de las legislaciones nacionales en materia de fusión transfronteriza (décima) no llegaron a ver la luz porque fueron retiradas por la Comisión en diciembre de 2001 debido al bloqueo político. La novena es asimismo, a pesar de su dilatadísima tramitación, una propuesta, relativa a los vínculos entre empresas, en especial a los grupos de sociedades.
[87] En España el Consejo de Ministros acordó el 21 de enero de 2005 remitir al Congreso de los Diputados el oportuno proyecto de ley sobre SAE domiciliada en España, y la Comisión de Justicia de aquél, con competencia legislativa plena de acuerdo con lo previsto en el art. 75.2 de la C.E., aprobó el texto correspondiente el 2 de junio.
[88] V. información de SCADPlus, «Actividades de la UE, Síntesis de la legislación», en europa.eu.int/scadplus/leg/es
[89] V. ESPÍN SÁEZ, M., «Implicación de los trabajadores en la Sociedad Cooperativa Europea (Comentario a la Directiva 2003/72/CE del Consejo, de 22 de julio de 2003)», Rev. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 47.
[90] V. en relación con este tema, FEDERACIÓN MINERO-METALÚRGICA de CCOO, Fundación 1º de Mayo, «Una visión desde España del derecho de información y consulta en los comités de empresa europeos», Cuadernos de la Federación nº 14, abril 2000, trabajo ya citado. Asimismo, EUROPARL, «Diálogo entre los interlocutores sociales. Información, consulta y participación de los trabajadores», en www.europarl.eu.int/factsheets4-8-6-es
[91] BAYLOS GRAU, A., trabajo citado, que menciona, a su vez, el del mismo autor «La dimensión europea y trasnacional de la autonomía colectiva», en «La autonomía colectiva en el Derecho social comunitario», de cuya obra es también coordinador.
[92] Sobre éste y el siguiente apartado, v. en Actividades de la Unión Europea, síntesis de la legislación, Protección Social, los siguientes documentos: «Libro Verde sobre las pensiones complementarias», «Hacia un mercado único de sistemas complementarios de pensiones» e «Instituciones de jubilación profesional», todos ellos en www.europa.eu.int/scadplus/leg/es
[93] V. GARCÍA VIÑA, J., «Los fondos de pensiones. Comentario a la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y a la supervisión de los fondos de pensiones de empleo», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 52.
[94] Sobre la situación anterior a la vigente normativa comunitaria en la materia puede verse CERCAS ALONSO, A., «El futuro de los sistemas de pensiones en Europa» y KARAS, O., «Dispositivos europeos de protección social para los fondos de pensiones de empresas transnacionales», ambos en Rev. Foro de Seguridad Social nº 5, octubre 2001.
[95] Así se recogía en las conclusiones del Consejo de Asuntos Económicos y Financieros celebrado el 13 de mayo de 2003 en Bruselas.
[96] V. Actividades de la Unión Europea. Síntesis de la legislación, «Estatuto de la mutualidad europea», en wwweuropa.eu.int/scadplus/leg/es
[97] V. GALA DURÁN, C., «El régimen jurídico de las mejoras voluntarias de prestaciones de Seguridad Social», Edit. J.M. Bosch Editor, págs. 272-274.
[98] A ella está dedicado el Capítulo IV (arts. 27 a 38) de la Carta Europea de Derechos Fundamentales que se proclamó por el Consejo de Niza celebrado entre el 7 y 9 de diciembre de 2000.
[99] V. CAPELLA HERNÁNDEZ, J.R., «Estado y Derecho ante la mundialización: aspectos y problemáticas generales», en «Transformaciones del Derecho en la mundialización», VVAA, Colecc. Estudios de Derecho Judicial, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1999, habla de «un soberano privado supraestatal difuso constituído por el poder estratégico conjunto de las grandes compañías transnacionales y, sobre todo, hoy, de los conglomerados financieros».
[100] Según la cita de OHMAE, 1995, pág. 5, que hace HELD, D. en su ya citado trabajo «Globalización: Tendencias y Opciones».
[101] HELD, D., vid. nota precedente.
[102] Sobre el particular y además de cuanto se dice en la nota siguiente al respecto, puede verse MERCADO PACHECO, P., «El Estado comercial abierto. La forma de gobierno de una economía desterritorializada», en «Transformaciones del Derecho en la mundialización», VVAA, Colecc. Estudios de Derecho Judicial, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1999. En dicho trabajo, su apartado IV se refiere al fenómeno de la desregulación, sosteniendo que por su causa se produce una «funcionalización de los instrumentos económicos, políticos y jurídicos del Estado a los imperativos de las estrategias de la mundialización» y con cita textual de J.M. TORTOSA, «Sociología del sistema mundial», precisa que «de esta forma, el Estado se está convirtiendo en una correa de transmisión de la economía mundial a la economía interna».
[103] Según GINER DE SANJULIÁN, S., «La naturaleza de la mundialización», en «Transformaciones del Derecho en la mundialización», Colecc. Estudios de Derecho Judicial, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1999, desde el punto de vista sociológico puede considerarse que todo empezó con la expansión capitalista e industrial dotada de una lógica mundializadora, tal y como, lo expresan Marx y Engels en su Manifiesto del Partido Comunista al referirse a la burguesía de entonces y al modo en que crea un mundo a su imagen y semejanza «mediante la rápida mejora de todos los instrumentos de producción y los inmensamente acrecentados medios de comunicación», lo cual puede reiterarse de la burguesía posterior «apoyada esta vez por un Estado más complicado y por unas unidades de producción, las compañías multinacionales, más potentes aún......... La disolución del socialismo estatalista en el capitalismo, deja a éste como fuerza principal modificadora del orden económico mundial así como de los desórdenes y desequilibrios que su dinámica provoca».
Por su parte, CAPELLA HERNÁNDEZ, J.R., trabajo citado, considera que el «soberano difuso» a que alude «ha asumido la función de imponer el marco de condiciones generales necesario para el funcionamiento de las compañías transnacionales: para facilitar los flujos del capital financiero, eliminar o graduar incompatibilidades o fronteras tecnológicas, políticas, arancelarias y de cualquier tipo referentes al tráfico de bienes y servicios y acordar la distribución de los ámbitos de actuación de los diferentes grupos económicos. También ha asumido la orientación estratégica general de la economía globalizada». Las decisiones de la soberanía supraestatal, han de ser instrumentadas, sin embargo, por los poderes estatales abiertos subalternos, de tal modo que «el soberano difuso señala el tipo y las condiciones de la política económica aceptable para él en cada área del globo......... y exige del sistema de Estados Abiertos (Estados de soberanía limitada relativamente disponibles para el nuevo soberano real) la puesta en práctica de las decisiones públicas requeridas, lo cual abarca desde las políticas económicas y sociales propiamente dichas a las decisiones de política militar necesarias para el mantenimiento del statu quo mundial».
[104] V. MERCADO PACHECO, P., trabajo citado, que sostiene que «frente a un gobierno técnico-mundial del sistema económico y frente a la consiguiente evaporación de las sedes donde se deciden las cuestiones importantes que afectan a las condiciones de vida de los ciudadanos del planeta, los principios más elementales del galantismo jurídico (legalidad, publicidad, control) resultan hoy imprescindibles para establecer una línea de resistencia que preserve a la sociedad mundial de los efectos más devastadores del proceso de mundialización económica», añadiendo que «frente a una economía desterritorializada y sin vínculos políticos o morales, frente a un desarrollo económico entendido exclusivamente en términos cuantitativos (se hacen necesarios en los términos que explica): a) un nuevo vínculo de la economía con el territorio; b) un nuevo vínculo con la naturaleza, y, c) un nuevo vínculo de la economía con la política.......... Porque el verdadero cosmopolitismo de la idea universal de los derechos humanos (entre los cuales, el derecho a la seguridad social, según ya se ha visto) no pasa hoy por su reconocimiento jurídico, ni siquiera por su fundamento ético, sino por la existencia de vínculos precisos, de garantías jurídicas efectivas, de recursos de poder democrático y social para un autogobierno de las condiciones de vida concretas en que viven los habitantes de este planeta».
[105] Vid. al respecto el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, o el informe de la Comisión On Global Governance, bajo el título Our Global Neighbourhood, de 1995, o incluso algunas de las sugerencias de los movimientos antiglobalización.
[106] Sobre la apuesta por una Europa social resultante de la evolución socioeconómica y de la integración europea, remedio contra el déficit democrático y elemento clave de la transformación económica y lo que todo ello significa, puede verse QUINTÍN, O. y FAVAREL-DAPAS, B., «L"Europe sociale. Enjeux et realités», Edit. La Documentation française, Colecction réflexe Europe, Paris 1999.
[107] V. sobre el particular, «El diálogo social en la Unión Europea», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1997.
[108] V. GALIANA MORENO, J.Mª, «Instrumentación jurídica de los objetivos sociales en el marco comunitario», en «Derechos laborales individuales y colectivos y Derecho comunitario» VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1997.
[109] Al respecto, SAKELLAROPOULOS, T. Y BERGHMAN, J., «Connecting Welfare Diversity within the European Social Model», Edit. Intersentia, Oxford, 2004.
[110] En cuyo Preámbulo y además de expresar la decisión de los pueblos de Europa de «forjar un destino común» se refiere ya y previamente -como recuerda MARTÍNEZ GIRÓN, J. en «El contenido social del Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa», Actualidad Laboral nº18 de 2004- a «temas sociales», al decir que «Europa, ahora reunida tras dolorosas experiencias, se propone avanzar por la senda de la civilización, el progreso y la prosperidad por el bien de todos sus habitantes, sin olvidar a los más débiles y desfavorecidos», añadiendo seguidamente que «quiere seguir siendo un continente abierto a la cultura, al saber y al progreso social». Téngase en cuenta, en fin, lo que inicialmente se ha detallado al examinar el concreto contenido normativo en la materia de dicho Tratado, aunque todo apunte a que en su actual versión, carecerá de futuro.
[111] Al respecto, ZORRILLA RUIZ, M.Mª, trabajo citado, sostiene que «el art. 136 I VCTR (versión consolidada del Tratado de Roma) que asigna a la Comunidad y a los Estados miembros el objetivo de alcanzar una protección social adecuada, declara que, al conducirse así e ir en pos de esta finalidad, no pueden menos de tener presentes los derechos sociales fundamentales enunciados en la CSE (Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961) y los que reconoce la CCDSFT (Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 8 y 9 de diciembre de 1989), intencional e inequívocamente relativas a los derechos fundamentales de los trabajadores (por lo que) parece obligado concluir que a la luz del discurso del constituyente comunitario, el derecho a la acción protectora de la Seguridad Social se consolida como un derecho fundamental y participa de los caracteres que adornan a esta categoría».
[112] Vid. sobre el particular MARTÍN VALVERDE, A., «Los derechos de los trabajadores en el ordenamiento comunitario: del Tratado de Roma a la Constitución Europea», Actualidad Laboral nº 19, 2004.
[113] V. SEMPERE NAVARRO, A., «Principios Generales de la Seguridad Social Comunitaria», en «La Seguridad Social Internacional: Convenios Bilaterales y Derecho Comunitario», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994.
[114] Para lo cual, precisa culminar, de una vez por todas, su proyecto constitucional, que pasa, probablemente y vistos los resultados obtenidos hasta ahora con el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, por un proceso de discusión pública y democrático acerca de las características de la unidad política que se pretende fundar y de su estructura institucional, como señala ESTÉVEZ ARAÚJO, J.A. «La ciudadanía europea en el mundo de la globalización», en «Transformaciones del Derecho en la mundialización», VVAA, Colecc. Estudios de Derecho Judicial, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1999.
