El multiculturalismo y su tratamiento en la Teoría Jurídica del Delito

AutorAntonia Monge Fernández
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal. Universidad de Sevilla
Páginas55-104

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A modo de introducción, y antes de abordar el tema nuclear de este trabajo, relativo a la consideración de los “factores socio-culturales” y su incidencia en la culpabilidad del sujeto, reflejada en el castigo a imponer, es necesario realizar unas consideraciones previas, sobre diversos aspectos que influirán en la solución a adoptar, tomando una posición definida al respecto. Conforme con ello, en primer lugar, se hace necesario pronunciarse sobre el concepto de delito y las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad. En segundo lugar, asimismo, es conveniente tomar posición sobre la categoría de la culpabilidad, destacando los presupuestos de la misma, con la finalidad de alcanzar un tratamiento dogmático adecuado al “error culturalmente considerado” dentro de las categorías del delito. Si bien la mayor parte de estas cuestiones son sobradamente conocidas por todos, no está de más subrayar mi posición personal respecto a cada una de aquéllas, sentando las bases necesarias para construir nuestra teoría desde fundamentos político-criminales.

A) Consideraciones generales

Conforme a un concepto analítico de delito, el Derecho penal tiene como función específica la protección de bienes jurídicos mediante tipos delictivos específicos. La Parte Especial del Derecho penal define de un modo general los comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos que, debido a su cualificada gravedad, se consideran merecedores de sanción penal, pero nada se dice acerca de las condiciones bajo las cuales puede atribuirse responsabilidad al sujeto individual que haya realizado un hecho como descrito de aquella manera en la Parte Especial. Singularmente, puede afirmarse sin lugar a dudas, que tales condiciones constituyen el objeto de la Parte General, más concretamente de la teoría general del delito o teoría de la imputación jurídico-penal.

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Así las cosas, la teoría jurídica del delito, cuya elaboración compete fundamentalmente a la Parte General del Derecho penal, tiene por objeto la determinación de las condiciones de atribución de responsabilidad penal. Desde esta perspectiva, el contenido posible de los juicios de los que resulta la responsabilidad penal está en mayor o menor medida condicionado por las posibilidades de valoración que llevan ya implícitas los objetos de tales valoraciones. Por ello, la teoría jurídica del delito debe descubrir en primer término la totalidad de elementos o datos ónticos en que se apoya cada valoración jurídico-penal, así como definir los contenidos de las valoraciones específicas jurídico penales que fundamentan la responsabilidad, lo que en líneas generales se contrae a determinar el sentido reprobable de la conducta humana (injusto) y las condiciones bajo las cuales puede ser reprochada esta conducta a su autor (culpabilidad)

Las conductas o hechos concretos que una sociedad determinada y en un momento histórico determinado valora como delito, configuran el sistema negativo -de carácter axiológico-material- de la Parte Especial del Derecho Penal. La declaración de responsabilidad penal del autor por la realización de alguna de las conductas incluidas en el catálogo de las figuras delictivas está sujeta a la comprobación de la concurrencia de diversos elementos y valoraciones generales que se articulan en un sistema que constituye el concepto de delito que compete a la Parte General del Derecho Penal.

Desde la formulación de la categoría dogmática del tipo como un elemento independiente por Beling, al que definió en un principio como el conjunto de elementos objetivos de la figura de delito que deben ser comprendidos por el dolo72, el concepto del tipo -y, dentro de él, los de la acción u omisión típicas- ha sido de hecho el eje principal sobre el que ha girado el discurso de la Dogmática penal de nuestro tiempo. Dejando de lado determinados matices, desde entonces se define al delito como la acción u omisión típica, antijurídica y culpable73. Se trata de una definición analítica, pues de acuerdo con la misma el concepto del delito aparece estructurado por una sucesión de elementos ordenados de un modo lógico74. Sólo si se comprueba que en el suceso aparece la realización o la omisión de una acción podrá plantearse la cuestión de la tipicidad, sólo si se comprueba la tipicidad de la acción o de la omisión y el examen resulta positivo podrá examinarse la cuestión de la antijuridicidad de la acción u omisión típicas, y, finalmente, sólo si también el juicio de antijuridicidad resulta positivo podrá seguir el examen del juicio de culpabilidad. Las notas o caracteres del concepto analítico del delito son categorías valorativas parciales sobre la acción y el autor que sePage 57 relacionan entre sí de un modo lógico. Cada una de ellas atribuye a la acción o a la omisión un valor que se añade al o a los anteriores, de modo que sólo la acumulación final de todos los juicios de valor parciales dará lugar a la declaración de responsabilidad penal, siendo ésta la expresión de un juicio de valor total en cuanto que la atribución de responsabilidad penal supone una “valoración global del hecho y del autor”. Las valoraciones de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, por ello, constituyen cada una un fragmento del juicio desvalorativo total sobre el hecho y el autor.

La teoría jurídica del delito determina las condiciones bajo las cuales una acción u omisión devienen punibles, y para ello somete a la acción o a la omisión, y, en su caso, también de características reales del autor, a determinadas valoraciones sucesivas que, como antes se ha dicho, son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Ahora bien, el que la teoría jurídica del delito se estructure en esas tres valoraciones parciales, no debe hacer perder de vista que, como dice Jescheck, lo que se pretende con aquella teoría es la aprehensión teorética de la acción punible como un todo, mediante la fijación de elementos generales75. En cuanto condiciones esenciales de la punibilidad, los elementos del concepto de delito no se encuentran contenidos en las descripciones legales del comportamiento punible en la Parte Especial, sino que se encuentran antepuestas a ellas76. La diferenciación de estos elementos generales del concepto del delito es una tarea absolutamente imprescindible, de ahí la necesidad de una teoría jurídica del delito coherentemente estructurada. Como indica al respecto Jescheck, los elementos generales del concepto de delito, reunidos en una teoría general, posibilitan una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria, y esta teoría, por ello, contribuye de un modo decisivo a garantizar la seguridad jurídica77.

El delito no es ningún hecho natural, sino el resultado de la aplicación de ciertas valoraciones socio-culturales a determinados hechos reales. Estas valoraciones constituyen el contenido de las categorías técnicas o dogmáticas de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Si todo juicio de valor ha de tener necesariamente algún objeto, parece necesario interrogarse por qué es lo que puede ser objeto de las valoraciones jurídico-penales, y al respecto no puede haber duda de que el mismo tiene que estar constituido necesariamente por la conducta humana78.

En mi opinión, el concepto de conducta que esté en la base de la teoría del delito tiene que ser de carácter prejurídico79. Los predicados de la tipicidad,Page 58 antijuridicidad y culpabilidad no crean el concepto de conducta, sino que se limitan a seleccionar como delictivas a sólo algunas especies del género. El concepto de conducta es, pues, un sustantivo antepuesto lógicamente a aquellos predicados80, como lo prueba la evidencia de que multitud de hechos que tienen el carácter de conducta queden fuera del concepto de delito.

Independientemente de si el concepto de conducta es de naturaleza ontológica o normativa, entiendo con Muñoz Conde, que las exigencias normativas del Derecho penal imponen uno del que han de formar parte determinados elementos subjetivos como por ejemplo la intención81.

Si el contenido de los tipos de injusto no puede ser reducido a simples causaciones, porque el Derecho no puede prohibir la mera producción de resultados82, entonces habrá que reconocer que las conductas que están en su base también deberán consistir en algo más que en meros procesos causales. Por ello, el concepto causal de acción me parece insuficiente o inapropiado para servir de base a la teoría del delito. Como dice Muñoz Conde, el concepto causal “desconoce la realidad de las acciones humanas, que no son simples procesos causales voluntarios, sino procesos causales voluntarios dirigidos a un fin”83.

El concepto social de acción84 tampoco me parece apropiado porque en realidad no es un concepto de acción, sino uno de la imputación objetiva del resultado como ha demostrado Gimbernat85. Pero entonces...

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