Multiculturalidad, Derecho islámico y ordenamiento secular; los supuestos de la poligamia y el repudio

Autor:Motilla de la Calle, Agustín
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid
Páginas:187-215
RESUMEN

1. Introducción.-2. La recepción del Derecho Matrimonial Islámico en Europa.-3. Las normas de conflicto sobre el matrimonio en el Derecho Español.-4. El reconocimiento de la poligamia; efectos derivados del matrimonio polígamo.- 5. La extinción del vínculo matrimonial; especial consideración al repudio unilateral.

 
ÍNDICE
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1. Introducción

No cabe duda que uno de los problemas principales al que se enfrenta Europa occidental es el de la fuerte inmigración. Numerosas personas pertenecientes a otras culturas y tradiciones intentan escapar de la miseria emigrando a los países que se presentan ante sus ojos como las sociedades del bienestar. España, de ser un país tradicionalmente emigrante, se ha convertido a lo largo de las últimas décadas en una nación receptora, siguiendo las huellas de lo acaecido en otros Estados del centro y el norte de Europa. Por tanto, los problemas y experiencias de otros socios de la Unión Europea deberán convertirse en referente necesario para solucionar las tensiones de una sociedad que evoluciona imparablemente hacia una multiculturalidad1.

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La extracción social y nivel cultural de los inmigrantes en Europa suele dificultar su integración en la cultura occidental, especialmente si proceden de otros continentes con tradiciones sensiblemente diferentes a las nuestras. De ahí que sea común entre los grupos nacionales un cierto sentimiento de endogamia, de conciencia de su particularidad frente a la cultura del país receptor que consideran extraña o, a veces, hostil. Esto lleva a la reafirmación de sus componentes culturales: la lengua, la tradición, la religión..., elementos de identidad que se oponen a la sociedad en la que la necesidad les obliga a vivir.

Si el hecho de la multiculturalidad es irreversible, el grado de tensión y conflictividad que este factor cree en la sociedad depende de la actitud de los sujetos en conflicto y de la evolución de sus relaciones, en un proceso de tipo acción-reacción. Las comunidades minoritarias pueden lanzarse por el camino de la secesión cultural, cerrándose al exterior y reaccionando agresivamente frente a la cultura dominante. Esta actitud, calificada por Sartori2como tendente a una tribalización de la cultura, supone un evidente peligro para la paz social. Desde el otro polo de la relación, los poderes públicos, instados por una mayoría social intransigente frente a valores ajenos al entorno cultural, pueden intentar imponer unos supuestos principios de la civilización occidental -inducidos de la tradición cristiana y los postulados de la secularización- como condición a la concesión de la plena ciudadanía a los inmigrantes y la consiguiente integración social, llevando a cabo una doble política de uniformidad cultural combinada con el retorno a sus países de origen de los no integrados. No cabe duda que el efecto inmediato de una actitud del Estado como la descrita incrementará la tensión social, favoreciendo la proliferación de ghettos culturales hostiles a la sociedad dominante.

Al contrario, y en lo que respecta a la perspectiva escogida en la elaboración del presente estudio, la política a seguir por los Estados europeos, siendo coherentes con los principios del orden social y jurídico, no puede ser la de imponer una uniformidad en supuestos valores europeos, porque esto precisamente conculcaría el pluralismo y la tolerancia que informan nuestro sistema político. Efectivamente, uno de los postulados de las democracias liberales plenamente vigente en

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la sociedad europea es el de la consideración de la diversidad como valor que enriquece la libertad individual y la convivencia social. El pluralismo, no como hecho sino como valor social, admite la discrepancia y la diferencia como fenómenos de la vida en sociedad que deben ser respetados en aras de la paz intercultural. Requiere, por tanto, la neutralidad del Estado en cuanto que no puede alterar el pluralismo naturalmente existente en la sociedad mediante la imposición de una ideología o creencia con afán de monopolio. Pero también necesita la intervención de los poderes públicos cuando ese pluralismo se vea amenazado por doctrinas o tendencias que fomenten la hostilidad entre las culturas3. No cabe dudar de la íntima relación que existe entre el pluralismo y el reconocimiento por parte de los Estados de la libertad de conciencia y religión de los individuos, proclamada en las declaraciones de derechos. La doctrina de los derechos humanos, derechos subjetivos de aplicación directa y principios de actuación del Estado en las constituciones europeas, también impulsa al respeto de las tradiciones culturales y religiosas de las minorías siempre que no dañen al prójimo y sean tolerantes con otras existentes en la sociedad.

Las conclusiones inducidas de las líneas inspiradoras de las democracias pluralistas descritas son plenamente aplicables al sistema político español vigente. La definición del Estado español del artículo 1 de la Constitución como «social y democrático de Derecho», los valores que fundamentan el orden político y la paz social mencionados en el artículo 10.1 y la enumeración de derechos fundamentales del Título Primero del mismo texto legal, se insertan en la tradición liberal-democrática, corregida con el carácter social de las competencias que se encomiendan a los poderes públicos. En cuanto que los grupos minoritarios construyen su cultura principalmente en función de una identidad religiosa, son titulares, tanto los individuos como las comunidades, del derecho de libertad religiosa reconocido en el artículo 16 de la Constitución y desarrollado en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Entre las manifestaciones de ese derecho se comprenden las de manifestar libremente sus creencias y, específicamente, la de celebrar sus ritos matrimoniales. Además, debe traerse aquí a colación lo dispuesto en los tratados internacionales para la protección de los derechos humanos, en la doble función que les asigna la Constitución de interpretar la relación de derechos incluida en el propio texto constitucional (ex artículo 10.2) y formar parte del

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ordenamiento una vez ratificados. En la materia que nos ocupa, cabe recordar el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce la autonomía cultural en el ámbito privado y familiar, entendiendo los órganos jurisdiccionales del Consejo de Europa que ese derecho protege a los grupos minoritarios para reclamar el respeto a un particular estilo de vida, ya sea «vida privada», «vida familiar» o «casa». Así como los derechos reconocidos por las convenciones internacionales para la protección de las minorías étnicas y religiosas4.

Desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico y en función de lo expuesto, el pluralismo y el respeto a las diversas culturas existentes en la sociedad deben propiciar cauces que compatibilicen la doble condición de creyentes y ciudadanos de los miembros de minorías. Es necesario, pues, encontrar fórmulas que flexibilicen las normas aplicables a los diversos supuestos, en aras de acoger soluciones abiertas a las peculiaridades de las minorías étnicas y religiosas existentes en España, dentro, claro está, del respeto a los derechos constitucionales y a otros valores superiores del ordenamiento. Una vez rechazadas las actitudes que predican la imposición de una supuesta «cultura nacional» o las que defienden la eliminación de los divergentes, por ser contrarias a nuestra Constitución, el diálogo y la comprensión efecto del pluralismo como valor de nuestro ordenamiento ha de inducir a los juristas y a los poderes públicos a ser sensibles a las peculiaridades de otros Derechos pertenecientes a culturas y religiones distintas, y a lograr en lo posible su adaptación en el sistema jurídico del ordenamiento nacional. Para ello resulta imprescindible, en pura lógica, conocer los Derechos religiosos, sus fundamentos e instituciones jurídicas. Considero un presupuesto de suma utilidad a la hora de plantear su recepción en el marco del Derecho nacional no entrar a discutir sus presupuestos ideológicos, ceñir el estudio al análisis y exposición del Derecho religioso con la mayor objetividad posible.

La salvaguarda de la libertad de conciencia y de la intimidad de los actos culturales o religiosos de las minorías explica que en otros

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países de la Unión Europea, que llevan viviendo la experiencia de la sociedad multicultural durante varias décadas, utilicen fórmulas cada vez mas respetuosas con las creencias de los individuos, en especial en el ámbito del Derecho de familia. En el marco de la preponderancia de la autonomía de la voluntad como principio vertebrador de las relaciones familiares, especialmente la jurisprudencia tiende a aplicar el Derecho religioso de los ciudadanos perteneciente a minorías siempre que no contradiga el orden público interno. Igualmente se constata una flexibilización del orden público del foro en el caso de plan-tear la eficacia del Derecho extranjero de raíz religiosa en el ordenamiento nacional. Sólo cuando las disposiciones de otro ordenamiento sean contrarias a los derechos y libertades constitucionales o sean discriminatorias, se denegará su aplicación en el orden inter-no. Pero incluso en ese último supuesto la jurisprudencia admite, como veremos, una cierta eficacia de la norma contraria al Derecho del foro cuando beneficie a terceros de buena fe o a personas especialmente protegidas en el ordenamiento; es lo que la doctrina iusprivatista denomina orden publico atenuado. No cabe duda que las descritas son manifestaciones de la tendencia a la flexibilidad de los ordenamientos jurídicos nacionales, que favorecen la aplicación del Derecho religioso como expresión del derecho de las minorías culturales a vivir según sus creencias.

El trabajo que se introduce tiene como objeto estudiar el Derecho islámico en el ámbito específico de...

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