Las uniones no matrimoniales en el Derecho histórico español. La sucesión mortis causa a favor de los hijos extramatrimoniales en el Derecho civil aragonés.

Autor:Enrique Fosar Benlloch
Cargo:Notario.
Páginas:133-176
RESUMEN

I. Oportunidad de la investigación histórica de las uniones no matrimoniales.-II. La Hispania primitiva: el concubinato en sus distintos derechos. El derecho ateniense.-III. El concubinato en Derecho Romano.-IV. Legislación visigoda: a) Fragmenta gaudenziana. b) Breviario de Alarico. c) Codex Revissus de Leovigildo. d) Liber iudiciorum.-V. Derecho musulmán y la interpretación talmúdica en España (... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Parte Primera

I Oportunidad de la investigación histórica de las uniones no matrimoniales

Los juristas especialistas en Derecho de familia, los restantes juristas e incluso los ciudadanos y ciudadanas todos, han visto en pocos meses que ha sido objeto de drástica revisión gran parte del articulado del Código Civil relativo al matrimonio y al Derecho de familia. Las Leyes 11 y 30/1981, y la hoy aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, de Reforma de la Tutela, crean un conjunto de problemas de asentamiento, interpretación y decantación de los nuevos preceptos que contienen en el total ordenamiento jurídico, a los que tienen que hacer frente todos los implicados en el proceso.

Pero no termina aquí toda la problemática del Derecho de familia.Page 135

Hay más cosas en el cielo y en la tierra de lo publicado en el Boletín Oficial del Estado y que, no obstante, exigen un lugar en el sol del nuevo Derecho de familia que se va perfilando. Me refiero a la regulación de las relaciones que suscita la existencia de parejas no casadas, problema que los juristas, legisladores y ciudadanos no pueden esquivar, y que será tanto más acuciante cuanto más se demore su estudio y encuadramiento en el total ordenamiento jurídico.

En el mundo occidental, tales problemas han sido y siguen siendo objeto de análisis multidisciplinario por diversos medios jurídicos internacionales. La vigesimoséptima reunión de juristas de los países del Norte de Europa, celebrada en Reykiavyk en 1975, trató de problemas de la llamada -Den papirl0sen famile-, -la familia sin papeles- o unión libre.

En 1976, en Pontremoli (Italia), se celebró un Congreso internacional con el orden del día: -La famiglia di fatto-. En Upsala, en 1979, tuvo lugar otro Congreso jurídico bajo la rúbrica: -Family living in a changing society-, en que se abordaron también los problemas planteados por las uniones no matrimoniales o libres. Finalmente, en Messina, los días 8 a 10 de julio de 1981, y convocado por el Consejo de Europa, se ha celebrado el XI Coloquio sobre Derecho europeo, con un único orden del día: -Los problemas jurídicos planteados por las parejas no casadas-.

Siguiendo la línea de interés demostrado por la convocatoria del Coloquio de Messina, el Comité Europeo de Cooperación Jurídica del Consejo de Europa, a fines de 1981 ha propuesto al Comité de Ministros de dicho Consejo conceda ampliación de mandato al Comité de expertos de Derecho de familia, a él subordinado, sobre el siguiente punto: -Estudiar los problemas de Derecho privado planteados por las parejas no casadas y, eventualmente, elaborar un instrumento apropiado- 1 (1 bis) (1 ter).Page 136

El problema ha sido objeto de trabajos legislativos en algunos países, especialmente del Norte de Europa. La institución parlamentaria común a los países nórdicos, el Consejo Nórdico, ha evocado, en el curso de varias de sus sesiones, los problemas de las parejas no casadas y ha concluido que estos problemas constituían un ámbito natural de la cooperación nórdica, que debía ser incluida en las deliberaciones comunes emprendidas actualmente respecto de la reforma del Derecho de familia. Los delegados de diversas comisiones jurídicas nórdicas, dependientes de dicho Consejo, se han reunido catorce veces hasta principios de 1981. Después de varias recientes reuniones, las parejas no casadas constituyen un tema importante de su orden del día 2.

Asimismo, a lo largo de la década de los años setenta, las comisiones de Derecho de familia estatales de todos los países nórdicos -singularmente, Suecia, Noruega y Dinamarca- han elaborado activamente nuevas leyes y han incluido en sus programas de trabajo los problemas de las parejas no casadas.

España es miembro de pleno derecho del Consejo de Europa, y tiene un compromiso político de armonizar su Derecho con el de los demás países miembros. Su Constitución la define como un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, entre otros, el pluralismo -art. 1-, que reconoce el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes -art. 10, 1-, y garantiza la libertad ideológica y religiosa de las personas -art. 16, 1-. Todos estos principios crean un ámbito de lo jurídicamente lícito, inmune a la indoctrinación religiosa o condenación por alguna religión, del hecho de la unión libre (2 bis).

Hay plena conciencia en los autores extranjeros que han estudiado hasta la fecha el fenómeno, que la tradicional hostilidad de los ordenamientos jurídicos para con la regulación jurídica de la unión libre se debe a factores histórico-religiosos hoy superados: la condena del concubinato por el Concilio de Trento y su prohibición paralela en algunas iglesias protestantes. Tal condena, laicizada, fue acogida por los ordenamientos seculares, antes y después de la promulgación de los Códigos CivilesPage 137 europeos a lo largo de los siglos XIX y XX. Dichos autores citan, apoyando su postura favorable a la regulación jurídica del fenómeno, los ciertamente escasos precedentes de la regulación de las uniones no matrimoniales en los Derechos europeos medievales.

Por el contrario, España tuvo un conjunto importante de regulaciones jurídicas de dichas uniones no matrimoniales, en la línea de los más modernos Derechos de la actualidad. La posición digna de la mujer en la llamada -barraganía-, los contratos de amistad y compañía que se pactaban en la España medieval entre personas solteras y la equiparación personal y patrimonial de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, cuando éstos hubieran sido concebidos en una relación estable y notoria, semejante a la del marido con -la mujer de bendición- o -velada-, son precedentes importantes para las modernas preocupaciones de los autores y legisladores extranjeros y creo que nacionales.

Curiosamente, algunos eruditos germanistas -vg. Ficker 3- han descubierto ya hace ochenta años el íntimo parentesco de la barraganía española medieval con regulaciones semejantes del primitivo Derecho germánico oriental, singularmente el danés. España y el norte de Europa se pueden dar la mano en 1983, a través de su más remoto y venerable pasado histórico, en la común preocupación por las parejas no casadas. Joan Regla ha dicho (3 bis): -A través del presente -de 'cada presente'-, la historia enlaza, pues, el 'pasado' y el 'futuro': acude el pasado en función de las preocupaciones del presente, las cuales, a su vez, se encaminan hacia la configuración del futuro-.

Aproximándonos sin prejuicios ni falsos juicios morales -para lo que hay que conocer toda la historia, no sólo la historia que hasta ahora nos han narrado- al hecho actual de las uniones no matrimoniales, extraeremos enseñanzas para una adecuada comprensión del presente y, sobre todo, una regulación más justa del hecho en el porvenir. Creo que hasta llegar a esta regulación, el estudio de la historia del Derecho español será una pedagogía para la libertad.

II La Hispania primitiva: el concubinato en sus distintos derechos eL derecho ateniense

Conocemos muy fragmentariamente la regulación jurídica de la familia del mundo ibérico anterior a la conquista romana. Creo que se puede conjeturar que en todos los Derechos vigentes en la PenínsulaPage 138 -el fenicio y el púnico, probablemente idénticos; el celta; el ibero, y el griego- existiría reconocida alguna forma de unión no matrimonial con esclavas, al lado del matrimonio monógamo, pues la prohibición de aquellas uniones es una exigencia del Derecho canónico medieval. No parece que hubiera obstáculos -no los hubo eficaces en Roma- para la práctica simultánea del matrimonio y del concubinato (3 ter).

Los atenienses conocían el concubinato - Nataxia- como unión legal de inferior rango que el matrimonio. Aunque algunos autores afirman que el ciudadano podía simultanear esta unión con la matrimonial, otros entienden que las leyes y, sobre todo, las costumbres helénicas lo prohibían. El nacimiento de unión concubinaria no concede a los hijos la ciudadanía ateniense, aunque los padres fueran ciudadanos: se equiparaba la condición de aquéllos a la de los nacidos de una extranjera, y no podían ser inscritos en el registro de los ciudadanos. Posteriormente a la edad clásica, parece que se admitió una mayor tolerancia al respecto. Los hijos de concubina podían mejorar su condición mediante la adopción, lo que surtía el efecto de la legitimación, pero tal adopción debía ser consentida por los parientes de la fratría, y en todo caso sólo concedía derecho a una parte de la herencia paterna 4.

III El concubinato en el Derecho romano

-El concubinatus clásico es una unión autorizada, aunque ilegítima, de varón y mujer, siendo esta última definida como femina quae cum uxor non esset, cum aliquo tamen vivebat, femina pro uxore, una mujer soltera que vive con alguien como si fuera casada... Tener concubina no es contrario a la moral romana... Para la mujer tampoco es un estigma deshonroso ser concubina. Se daba ya en la época republicana el concubinato con mujeres libres y esclavas, pero se hizo más frecuente durante el Principado. Contra lo que Augusto pretendía, se recurrió al concubinato en los casos en que el matrimonio estaba legalmente prohibido (vg. a los soldados).

El concubinato obtuvo reconocimiento social en el período clásico. La legislación augustea no lo permitía ni lo regulaba, y ni siquiera...

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