Estudios sobre la sucesión "Mortis causa" de los hijos extramatrimoniales en el Derecho aragonés. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 11 de noviembre de 1982

Autor:Enrique Fosar Benlloch
Cargo del Autor:Notario. Miembro de los Comités de expertos del Derecho de los esposos y del Derecho de Familia del Consejo de Europa.
 
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ESTUDIOS SOBRE LA SUCESIÓN «MORTIS CAUSA» DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES EN EL DERECHO ARAGONÉS Y LAS PECULIARIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA ANTERIOR A LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO CANÓNICO EN LAS ESPAÑAS MEDIEVALES

CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO EL DÍA 11 DE NOVIEMBRE DE 1982

POR

D. ENRIQUE FOSAR BENLLOCH

Notario. Miembro de los Comités de expertos del Derecho de los esposos y del Derecho de Familia del Consejo de Europa, años 1980-1981 y 1983-1985

Escolta, Sepharad: els homes no poden ser

si no son lliures

Que sápiga Sepharad que no podrem mai ser

si no som lliures

I cridi la veu de tot et poblé: «Amén»

Escucha, Sepharad: los hombres no pueden ser.

si no somos libres.

Que sepa Sepharad que nunca podremos ser

si no son libres.

y grite la voz de todo el pueblo: «Amén».

Salvador Espriu. La pell de Brau, 1968.

Excelentísimos Señor Director General de los Registros y del Notariado, Ilustre Decano del Colegio Notarial, miembros de la Academia Matritense del Notariado que me habéis honrado invitándome a dar esta conferencia, miembros de la Junta Directiva del Colegio, queridos compañeras y compañeros todos, señoras y señores. Os agradezco vuestra presencia y espero no ser demasiado gravoso en mi exposición.

Debo advertir que el texto del manuscrito de esta conferencia, que entregaré a la Academia Matritense del Notariado, es notoriamente más extenso que la conferencia que ahora pronunciaré, extractando del manuscrito que contiene 50 páginas. Como es lógico, la esencia de mi discurso está en las palabras que vienen a continuación, contando con vuestra proverbial paciencia.

  1. INTRODUCCIÓN

    Creo es .interesantea todo Notario conocer él desarrollo de la sucesión mortis causa a favor de los hijos no matrimoniales en el Derecho aragonés en su pasado, remoto y próximo, y en su presente inmediato. Ello porque el ordenamiento jurídico es un todo, y como profesionales del Derecho y funcionarios públicos no podemos desconocer el ordenamiento de los Derechos civiles antes llamados forales o especiales. Por otra parte, yo he tenido una clara vinculación con el Derecho aragonés. Mi primera Notaría en los lejanos años finales de la década de los cincuenta fue Sos del Rey Católico, cabeza y capital de las cinco villas de Aragón. Allí aprendí a conocer el Derecho aragonés vivido con sólo tres ayudas: mis estudios teóricos, comunes a toda mi promoción de Notarios, el conocimiento del protocolo formado a lo largo de varios siglos por mis antecesores en aquella villa, y el capital principio foral standum est chartae reflejado en su literalidad en el escueto Apéndice de Derecho foral de Aragón, entonces vigente.

    El Colegio Notarial de Madrid tiene una cierta relación con el tema objeto de mi conferencia. El joven Joaquín Costa, en 1883, en La libertad civil y el Congreso de los jurisconsultos aragoneses, transcribió las conclusiones del Congreso respecto de la sucesión intestada de los hijos naturales. Como sabemos, a principios del siglo XX Joaquín Costa fue Notario de Madrid. Y Mateo Azpeitia Esteban, antiguo Decano de este Colegio, en la tercera década de este siglo formuló una crítica de urgencia al Apéndice de Derecho foral Aragonés y consiguientemente a su artículo 40 como luego tendré lugar de apuntar (1).

    Cabría hacer un análisis dogmático jurídico del actual artículo 135 de la Compilación de 1967, directamente entroncado con el 40 del derogado Apéndice de 1925. «La sucesión en los bienes que no tengan la condición de troncales, o en estos mismos cuando no hubiera heredero troncal, se deferirá con arreglo al Código Civil, salvo lo que dispone el artículo siguiente», esto es, el excepcionalísimo privilegio del Hospital de Nuestra Señora de Gracia de Zaragoza de heredar abin-testato a los enfermos que fallezcan en él.

    Claro es que tal análisis debería limitarse a comprobar la vigencia de las normas sucesorias del Código Civil aplicables al caso y resolver el problema de si son las promulgadas en 1889 o las nuevamente redactadas en la Ley 11/1981, de 13 de mayo, y establecer un orden sucesorio de la persona fallecida conforme a la legislación aragonesa dejando hijos extramatrimoniales. No habría apenas materia para una conferencia, y sí sólo para una nota a una revista jurídica o una breve comunicación a un coloquio científico.

    Yo creo que la investigación de un problema jurídico no puede limitarse a su solo análisis con las herramientas de la jurisprudencia conceptual al uso. Si se quiere conocer en profundidad el Derecho Civil -por limitarme a lo que es mi especialidad y la de todos los aquí presentes- es preciso dominar un campo mucho más vasto que la simple comprensión de los artículos del Código y sus leyes especiales, sus correspondientes exégesis científicas y jurisprudencia que los aplican.

    Si se quiere conocer tan sólo los artículos del Código, se termina ignorando lo más esencial de estos mismos artículos: que deben disciplinar minuciosamente los derechos y los deberes de los ciudadanos españoles, aquí y ahora, y no de abstractos sujetos de derechos y obligaciones del planeta Marte. Derechos y deberes de los ciudadanos que se originan y desenvuelven en su laboriosa vida privada cotidiana, en su esfera personal y en la patrimonial, y que deben estar adecuados a los valores superiores del ordenamiento jurídico: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, en el marco del Estado social y democrático de Derecho, como impera el artículo 1.°, párrafo 1 de la Constitución.

    Explicitar estos valores superiores en el caso concreto, sujeto a nuestro análisis de operadores de Derecho, ciudadanos libres, ciertamente, pero esclavos de la Constitución y de la ley, no es tarea sencilla, y necesita una ampliación del horizonte hermenéutico tradicional. Por eso yo, personalmente, para realizar dicha necesaria expansión de los horizontes del análisis jurídico, procuro, en toda mi investigación de los fenómenos jurídicos, emplear una metodología tridimensional del Derecho: no limitarme a su simple análisis dogmático jurídico, sino utilizar asimismo criterios históricos y sociológicos, cuando no va-lorativos.

    Nuestro Derecho en parte coincide con esta opinión, al disponer el artículo 3.°, 1, CC, que las normas se interpretarán, en relación a los antecedentes históricos y legislativos y a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

    En la actualidad, preocupa a los juristas de Occidente, a las instancias del Consejo Nórdico, organismo parlamentario que agrupa a todos los países escandinavos, y al Consejo de Europa, la regulación jurídica de las relaciones existentes entre las parejas no casadas y de la filiación extramatrimonial que de ellas proviene.

    Sólo puedo aludir sobre este tema a los coloquios o congresos jurídicos internacionales de Reykiavik, de 1975 (2), Pontremoli -Italia- de 1976 (3), Upsala de 1979 (4) y finalmente de Messina en 1981.

    En Messina, los días 8 a 10 de julio de 1981, y convocada bajo los auspicios del Consejo de Europa, se ha celebrado el XI Coloquio sobre Derecho europeo con el único orden del día: «Los problemas jurídicos planteados por las personas no casadas». No se han publicado las actas del Congreso, pero el Consejo de Europa ha ordenado su publicación a fines de 1981 (4 bis).

    El Comité europeo de cooperación jurídica del Consejo de Europa, a fines de dicho año, ha propuesto al Comité de Ministros del Consejo, la concesión de la ampliación del mandato al Comité de expertos de Derecho de familia sobre el siguiente punto: Estudiar los problemas de Derecho Privado, planteados por las parejas no casadas y eventual-mente, elaborar un instrumento apropiado (5).

    En los días 19 a 30 de julio del año en curso [1982], ha tenido lugar la sesión anual del Centro Internacional de Estudios jurídicos y de Derecho Comparado, anejo al Instituto Universitario Internacional de Luxemburgo, bajo el orden del día: la familia de hecho, estudiando, no sólo los aspectos sociológicos, sino la actitud del legislador contemporáneo frente al matrimonio de hecho, el matrimonio de hecho y la filiación, los derechos y obligaciones entre las partes y respecto de terceros, y los aspectos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho sobre la seguridad social (6).

    Pues bien, en los documentos que los expertos enviaron en su día al Coloquio de Messina, se trasluce una innegable preocupación por el aspecto histórico del problema de la unión libre.

    Un experto de la República Federal de Alemania recuerda la primitiva regulación del Derecho danés medieval, que convertía el concubinato público de hombre y mujer al cabo de tres años en matrimonio (7), y que la prohibición del concubinato tuvo un indudable origen en el Derecho canónico, pero se encuentra también en los países de tradición jurídica protestante (8).

    Dicha prohibición, derivada de la recepción en España de los cánones del Concilio de Trento, a mi juicio derogó la regulación de la barraganía en nuestro Derecho, como incompatible con la misma (9).

    Los textos de la Historia del Derecho francés o italiano cuando tratan de la unión extramatrimonial en la Edad Media, no dejan de transcribir la regulación de la barraganía en las Siete Partidas, o al menos, de aludir a ella (10). Yo opino que sin hacer una breve síntesis de lo que fue y representó la barraganía en nuestro Derecho es imposible captar el hondo significado de la profunda y para mí lamentable innovación de la Compilación de Derecho aragonés de Huesca de 1247 que prohibió la sucesión abintestato a favor de toda suerte de hijos extramatrimoniales, contra el criterio anterior del más primitivo Derecho de los fueros aragoneses anteriores a tal fecha. Prohibición de la Compilación de Huesca que ha subsistido hasta la promulgación del Apéndice foral aragonés de 1925 y de su sucesora, la Compilación de 1967, que han remitido en esta materia al Código civil y consiguientemente, dado entrada, después de setecientos años de exclusión, a la sucesión...

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