Momento de la elección en las obligaciones alternativas

Autor:Angel Cristóbal Montes
Cargo:Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza
Páginas:1927-1946
 
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  1. Parece natural que en una variedad obligatoria en la que se da una relativa indeterminación prestacional, cual ocurre en las alternativas, exista interés en que la incógnita se resuelva en un lapso temporal razonable y se puedan instrumentar los pasos que conduzcan a su realización. Retrasar la elección, aparte de incidir sobre el punto de que se incrementan las posibilidades de que alguna o algunas de las prestaciones debidas resulten afectadas en cuanto a su ejecución, supone también mantener un estado de incertidumbre más allá de lo razonable y obturar los conductos normales para que se despeje la incógnita prestacional de la manera adecuada; por lo que resulta natural preguntarse qué tipo de repercusiones jurídicas será capaz de generar el hecho de que no se proceda a la elección de una de las prestaciones en su justo momento por aquel a quien corresponda elegir.

    El parágrafo 264 del BGB se plantea la materia y dispone su solución en los siguientes términos: «Si el deudor titular de la elección no la realiza antes del comienzo de la ejecución forzosa, el acreedor puede, a su elección, dirigir dicha ejecución forzosa sobre una u otra prestación; el deudor, sin embargo, en tanto el acreedor no haya recibido la prestación elegida en todo o en parte, puede liberarse de la obligación por una de las restantes prestaciones. Si el acreedor titular de la elección está en mora, el deudor puede requerirle para la realización de dicha elección bajo determinación de un plazo prudencial. Con el transcurso del plazo pasa al deudor el derecho de elección, si el acreedor no lleva dicha elección en tiempo oportuno.»

    Se trata de una regulación general del supuesto que intenta, con visión práctica, establecer las pautas oportunas en las distintas hipótesis que pueden presentarse, según el ius electionis corresponda al deudor o al acreedor. Si concierne al primero y no lo realiza en el momento debido, parece fuera de duda que en un sistema como el alemán en el que rige el principio dies interpellat pro homine dicho deudor se halla incurso en mora, y semejante situación, aparte de sus efectos genéricos en cualquier variedad obligacio-Page 1928nal, algunos específicos deberá producir en el concreto campo de las obligaciones alternativas que nos ocupa.

    El parágrafo 264 del Código Civil alemán dispone, al respecto, que el acreedor puede dirigir la ejecución forzosa una de las prestaciones, determinada a su elección, caso de que el deudor no haya realizado la elección antes del comienzo de dicha ejecución forzosa, en razón de que, como dicen Enneccerus y Lehmann, el deudor no pierde el derecho de elección que le incumbe aunque incurra en mora, por lo que el acreedor tiene que demandar la realización de una u otra prestación a elección del deudor y la sentencia ha de condenar en igual sentido 1. Pero aun en dicho supuesto, mientras el acreedor no haya recibido en todo o en parte la prestación elegida, el deudor pueda liberarse de la obligación ejecutando cualquiera otra de las prestaciones excluidas, algo que revela que su derecho de elección se mantiene todavía incólume, por más que limitado, en cuanto puede ejercitarse «sólo mediante ofrecimiento efectivo», y que, quizá, no tenga demasiado sentido y justificación una vez que, ante la desidia del deudor, se ha permitido al acreedor decidir sobre cuál de las prestaciones disyuntivamente debidas se va a consumar la obligación.

    En efecto, sostener como lo hacen los autores citados que aunque el deudor incurra en mora no pierde el derecho de elección, aparte de que no encuentra fácil explicación, habida cuenta los naturales efectos agravatorios que la mora debitoris ocasiona, no parece compaginarse muy bien con la propia letra del precepto que faculta al acreedor en dicha hipótesis para orientar la ejecución forzosa de la obligación alternativa hacia aquella prestación que determine, esto es, que elija. Porque, una de dos, o el deudor conserva la facultad de elección y en tal caso debe excluirse cualquier selección por parte del acreedor, o éste puede proceder a elegir y en consecuencia no debe aquél mantener poder alguno en tal sentido, pero no las dos cosas al mismo tiempo.

    Aunque el precepto no lo diga expresamente, no debiera parecer exagerado concluir que en el Derecho alemán al no realizar el deudor la elección que le concierne en el tiempo oportuno, decae semejante facultad y pasa a corresponder al acreedor, porque resulta difícil, si no imposible, explicar cómo puede conciliarse la idea de que el acreedor puede proceder a reclamar aquella de las prestaciones que le parezca con la de que, no obstante ello, al deudor no ha perdido su poder de elegir, por más que se halle incurso en mora, tal como sostienen Enneccerus y Lehmann.

    Y, sin embargo, aunque resulte contradictoria semejante conclusión y, por tanto, habría que proceder a su exclusión si sólo existiera el inciso Page 1929 inicial del párrafo primero del parágrafo 264 del BGB, resulta harto complicado su marginación a la vista del inciso segundo que faculta al deudor, no obstante haber dirigido el acreedor la ejecución forzosa hacia la prestación que él determinó, para cumplir mediante la realización de otra prestación diferente, mientras dicho acreedor no haya recibido en todo o en parte la prestación elegida, ya que, como advierte Larenz, la simple declaración de elección, sin efectiva oferta de cumplir la prestación, sería inoperante a estos efectos 2.

    ¿Debe concluirse de ello que a pesar de que el deudor se halla incurso en mora y de que la primera parte del precepto permite al acreedor seleccionar la prestación a ejecutarse persiste en aquél el ius electionis y puede hacer uso del mismo hasta el supremo instante de la ejecución material de la prestación escogida? Una conclusión de este tipo, apegada en exceso a la letra de la ley y de difícil justificación lógico-jurídica, por más que haya sido defendida por civilistas tan destacados como Siber, Enneccerus, Lehmann y Larenz, había de suscitar, necesariamente, prevenciones y el deseo de encontrar su superación a través de vías razonables.

    Sobre la base del pensamiento de Stammler, un gran número de autores alemanes (Planck, Dernburg, Kipp, Rehbein, Litten, etc.) ha entendido que con el comienzo de la ejecución forzosa el derecho de elección se transfiere al acreedor, el cual lo ejercita dirigiendo la ejecución forzosa al objeto determinado, o sea, que el crédito se limita a ese objeto, quedando únicamente al deudor una facultas alternativa. A ello objeta Enneccerus que, aunque semejante concepción se compadece muy bien con la redacción literal del parágrafo 264, no se desprende necesariamente de dicho texto y conduce al resultado, sumamente injusto, de que el acreedor no pueda dirigir la ejecución forzosa hacia otra prestación si no consigue la prestación primeramente elegida 3.

  2. En realidad, no se entiende la afirmación del docto profesor de Marburgo de que la tesis que critica, por más que se acomodase muy bien a la textualidad de la norma, no se desprenda necesariamente de la misma, porque resulta muy difícil compaginar las ideas de que una determinada pauta se adapte muy bien a la letra de la ley y, sin embargo, no se derive de ella, en cuanto parece que lo segundo ha de venir, salvo justificación suficiente en contrario, cuando se produzca lo primero. Pero, si cabe, más inadmisible resulta ser ulterior aseveración de que la tesis que desecha conduciría al resultado injusto de que «el acreedor no puede dirigir la ejecución forzosa hacia otra prestación si no consigue la prestación primeramente elegida».

    Page 1930Pienso que hay error en tal planteamiento. Cuando se sostiene que con el comienzo de la ejecución forzosa, sin haber optado el deudor, se transfiere al acreedor el derecho de elección y queda tan sólo a favor del obligado la facultas alternativa de poder extinguir la obligación mediante una prestación distinta a la reclamada, no se está produciendo el efecto negativo que pretende Enneccerus, sino que las cosas ocurren de otra manera, en el supuesto de que el acreedor optante no vea realizado su derecho al no prosperar la reclamación por la vía que libremente adoptó (ad exemplum, sobreviene imposible la prestación por él elegida).

    Y no se produce, porque en la hipótesis que se considera la obligación no deja de ser alternativa y, en consecuencia, queda abierta siempre la posibilidad de que el acreedor, al que se ha atribuido la elección tras la incuria del deudor, proceda a determinar otra prestación diferente en el supuesto de que no llegue a materializarse la que en un principio seleccionó, sin que al respecto influya negativamente la circunstancia de que la ley reserve al deudor la posibilidad de extinguir la obligación mediante la ejecución de alguna de las otras prestaciones alternativamente debidas.

    Ya se ha dicho antes que si se quiere evitar una situación paradójica y contradictoria debe concluirse, a la vista de la primera parte del parágrafo 264 del BGB, que el derecho de elección ha pasado del deudor al acreedor en la hipótesis allí contemplada, y que semejante conclusión no debe excluirse en base a la circunstancia de la posibilidad, un tanto insólita, que el inciso segundo reserva al deudor moroso. Pues bien, si ésta no puede suponer el retorno o la pervivencia del ius electionis a favor del mismo, porque ello arruina irremediablemente la facultad que el propio precepto ha otorgado al acreedor ante la omisión del deudor (que, por otra parte, constituye una vía operativa y razonable para salir del impasse), y, de todas maneras, no puede ignorarse que la norma permite al deudor actuar en otra dirección prestacional en tanto no se haya consumado, en todo o en parte, la ejecución intentada, alguna explicación coherente deberá buscarse para semejante situación.

    En tal sentido, parece sumamente razonable y respetuoso con la norma considerar que la omisión del deudor transfiere al acreedor la elección (en el supuesto de...

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