La adopción como modo extraordinario de incorporación a la patria potestas (II): la datio in adoptionem
| Autor | Salvador Ruiz Pino |
| Páginas | 167-245 |
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Corresponde, por necesaria lógica expositiva, este capítulo al estudio de la otra modalidad de institución adoptiva de la que ya nos ofrecía noticias Modestino al trasmitirnos que no sólo la naturaleza, sino también las adopciones hacen hijos de familia251:
D. 1.7.1.1 (Modestinus libro secundo regularum): Quod adoptionis nomen est quidem genérale, in duas autem species dividitur, quarum altera adoptio similiter dicitur, altera adro-gatio. adoptanturfilii familias, adrogantur qui sui iuris sunt.
Apoyándonos en el relato del jurisconsulto, el término adopción en Roma es un término genérico, que engloba la adoptio (a la cual podemos denominar sensu stricto o datio in adoptionem) y la adro-gatio, siendo la primera la utilizada para incorporar a la familia a un alieni iuris y la segunda, como ya se ha estudiado, para la incorporación de un sujeto sui iuris.
Mientras la adrogatio suponía un acto de máxima importancia, con relevancia de carácter público, político y religioso y, por ende,
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con una importante incidencia de interés social y general, la adoptio propiamente dicha no suscitaba de por sí tan desorbitado interés, lo cual explica su formalidad como acto meramente privado.
Según las formulaciones de Fernández de Buján, A.252, la adoptio, surge con posterioridad a la adrogatio e implica un cambio de potestad familiar en la persona de un alieni inris, en virtud del cual, el alieni inris, adoptado por un paterfamilias, queda sometido a su potestad al propio tiempo que se desvincula de la potestas del paterfamilias a la que hasta el momento mismo de perfeccionarse la adopción había estado sometido. Así pues, mediante la adoptio una persona alieni inris sale de su familia de origen y entra a formar parte de la familia del adoptante253, lo cual, en principio, no suscita ningún interés en el seno de los poderes públicos o de la religión, pues no supone, como sí ocurre en la adrogación, la incorporación de un grupo soberano a otro grupo igualmente soberano, ni la extinción de un hogar o culto. Por tanto, el acto de la adoptio no contemplaba la aprobación por parte de los Comitia Cnriata, aunque sí debía contar con la supervisión del magistrado o pretor (imperio magistratns), aún cuando no ejerce aquí control alguno sobre la oportunidad del acto, a diferencia del Colegio Pontifical respecto a la adrogatio254.
En más de una ocasión se ha planteado que el origen de la adoptio en sentido estricto es bastante posterior a la primitiva institución
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de la adrogatio. Ello se explica, sin duda, por la distinta concepción familiar que exige una y otra institución. En efecto, la preeminencia primitiva de la familia agnaticia en los orígenes de la civilización romana, hacía en todo, prácticamente, innecesaria la existencia de una institución que regulase el paso de un sujeto de una familia a otra, lo que en esta concepción primigenia carece de sentido y explica, como veremos, la ausencia de una formalidad jurídica propia para su realización, que tuvo que sustanciarse mediante un negocio jurídico-procesal ficticio.
Este carácter agnaticio de la familia romana en los primeros siglos de la civilización, por el que se considera el fundamento de la misma sobre la potestad o parentesco civil (adgnatio) predominante por encima del vínculo de sangre y filiación o parentesco natural (cognatio), no propicia en absoluto, por estas mismas consideraciones, la creación de un instituto de derecho civil que sea creador de una relación de filiación, de la misma manera que sí podemos suponer la necesidad de la agregación de una persona o de un grupo a un organismo político religioso como es la familia originaria, lo que efectivamente ocurrió.
Habrá que esperar, por tanto, a la progresiva evolución de las diferentes concepciones sociales y familiares que sustituyeron paulatinamente la importancia de las relaciones agnaticias, dando paso a una organización familiar en la que los vínculos de sangre constituyen el eje sobre el cual se asienta principalmente una nueva estructura en todas las relaciones entre parientes255. Será en este progresivo cambio de concepción cuando las orientaciones tuitivas de la patria potestad, entendidas como un derecho y un deber de protección y asistencia, fueron atemperando y delimitando la disciplina potestativa paterna y favoreciendo una protección más amplia a los hijos, y en general, a todo el grupo familiar, pudiéndose propiciar en este encuadre histórico la aparición de la institución que pretendemos estudiar.
El caso más antiguo de adopción de que se tiene noticia corresponde a la adopción por parte del patricio L. Manlio del hijo del ple-
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beyo Fulvio Flacco, que bien puede remontarse al año 550 a.C256. Podemos afirmar que este se debió considerar como un caso extraño en la primitiva concepción y desconocemos la forma que debió utilizarse para su realización debido a que todavía nos encontramos en el final de la época arcaica257.
Debemos tener en cuenta, con Russo Ruggeri, C.258, que el origen de la datio in adoptionem "non pué che farsi risalire ad un'época nella quale ci fossero non solo gli strumenti tecnico-giuridici che permettessero l'estinzione della patria potestas cui il figlio era so-ttoposto, ma soprattutto le condizioni socio-economiche e poli-tico-ideologiche adatte perché potesse effettivamente awertirsi l'esigenza di superare il principio tradizionale della indisponibilitá del potere paterno".
Deberemos esperar, por tanto, para vislumbrar el origen de la institución, a la aparición histórica de la posibilidad jurídica de superar el importante escollo de la indisponibilidad del poder paterno, que se ofrecerá, como veremos, con la regulación en la legislación de las XII Tablas de aquel precepto que la tradición atribuye a los tiempos monárquicos y que vendrá a recogerse en la Tabla IV: "si paterfilium ter venum duit,filius a paire liber esto".
Sólo así, superado de un lado el obstáculo de la concepción puramente agnaticia de la familia romana, y de otro, el del inexcusable jurídico de la indisponibilidad del poder paterno, se pudo dar origen a esta institución que con sensibles e importantes transformaciones a lo largo de toda la Historia ha perdurado hasta nuestros días como
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modalidad extraordinaria de incorporación de un miembro a la institución familiar en calidad de hijo.
No existiendo en el derecho arcaico la institución de la adop-tio propiamente dicha, puesto que no se contemplaba, como hemos señalado precedentemente, la necesidad del paso de un sujeto alieni inris a otra familia, hubo de procederse, cuando se quiso realizar este acto, mediante una ficción procesal sustanciada por principios e instituciones ya existentes en el antiguo derecho. De esta forma, acudiendo a Rodríguez Ennes, L.259, el viejo precepto decemviral "si paterfilium ter venum duit, filius apatre líber esto", cuya finalidad era poner coto a los abusos del ius vendendi, fue aplicado con base en una sutil interpretación de la jurisprudencia pontifical para permitir la adopción de los sujetos alieni inris.
En este estado de cosas, el procedimiento utilizado constaba de dos partes bien diferenciadas: la primera de cara a la cesación de la patria potestas del primer pater sobre el sujeto alieni inris, y la segunda con la finalidad de someter a éste a la potestad del paterfa-milias adoptante.
El cese de la patria potestas del paterfamilias originario se desarrollaba, como ya hemos insinuado, bajo el amparo del antiguo precepto decemviral contenido en la Tabla IV, según el cual sipater filium ter venum duit, filius a patre liber esto. En opinión de Fernández de Buján, A.,260 la interpretación de esta norma hizo que se utilizase la prescripción contenida en la misma como un instrumento idóneo para crear la institución conocida con la denominación de emancipación. Así pues, se procedía a la ficción de una triple transferencia del hijo a un tercero con elpactum fiduciae de manumitirlo, es decir, para que cesaran los efectos de la patria potestas sobre éste y así poder ser cedido en adopción.
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A) La primera fase del proceso, la necesaria emancipación del adoptado
Ciertamente, se tiene que coincidir con Rodríguez Ennes, L.261, cuando afirma que el procedimiento de la adoptio, que a primera vista parece un proceso tortuoso, complicado e incluso inútil, se explica sobre el fundamento del primigenio carácter de la familia y en el significado de cambio real de ciudadanía que originariamente tenía la adopción. Según explica nuestro autor, en los organismos políticos no se considera posible la cesión directa de un ciudadano, sino que el procedimiento habitual es que...
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