El modo de efectuar la detención del cuidador principal como (eventual) supuesto de victimización de los menores a su cargo

AutorCarmen Navarro
CargoUniversidad Autónoma de Barcelona
Páginas1-12
https://idp.uoc.edu
ARTÍCULO
El modo de efectuar la detención del
cuidador principal como (eventual)
supuesto de victimización de los
menores a su cargo1
Carmen Navarro
Universidad Autónoma de Barcelona
Fecha de presentación: abril de 2020
Fecha de aceptación: febrero de 2021
Fecha de publicación: octubre de 2021
Resumen
La detención policial suele ser el inicio de un período de conmoción emocional para las familias y, en es-
pecial, para los niños cuando el detenido es su principal cuidador. Tras la somera exposición de sendos
supuestos reales de detenciones de adultos efectuadas en presencia de sus hijos menores, se lleva a cabo
un repaso de la normativa relativa a la detención, en especial por lo que respecta al lugar y tiempo de esta,
así como respecto de los derechos de los familiares del detenido para, a continuación, analizar los efectos
que la detención del adulto puede provocar en los menores a su cargo y la posible caracterización de
esos menores como víctimas del delito tras destacar diversas prácticas de detención de una persona con
menores a su cargo y que pueden ser altamente perjudiciales y traumáticas para estos. Llegados a este
punto, la aplicación del «interés superior del menor», que nuestro ordenamiento defi ende, sería sufi ciente
para evitar en las detenciones aquellas prácticas que pudieran infl igir a los menores un mal innecesario con
menoscabo de sus derechos. Finalmente, en aras de minimizar los adversos efectos que la detención puede
ocasionar en los menores, y atendiendo al interés superior de estos, el objetivo fi nal de este breve artículo
será el de proponer un protocolo de actuación policial con medidas más acordes con los derechos del niño.
Palabras clave
detención policial, medidas cautelares, interés superior del menor, derechos del niño
Tema
Derecho y Criminología: derecho penal y procesal
IDP N.º 33 (Octubre, 2021) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
1
2021, Carmen Navarro
de esta edición: 2021, Universitat Oberta de Catalunya
1 Este trabajo se inserta en el proyecto de investigación «Familias, desistimiento y reincidencia», concedido por el
Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades (RT 2018-097085-B-100).
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como (eventual) supuesto de victimización de los menores a su cargo
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2
How the way of the arrest of the main carer can result
(eventually) in the victimization of the children under his care
Abstract
Police arrest is usually the beginning of a period of emotional shock for families, especially for children
when the arrested person is their main carer. After a brief presentation of two actual cases, in which
children have witnessed the detention of their father, this work analyses the regulations relating to
arrest, particularly in terms of the location and time of detention, as well as the rights of the relatives
of the arrested person. The effects that the arrest of the main carer could cause in the children under
their care are analysed below. Having highlighted different practices which can be extremely harmful
and traumatic for children, this leads us to assert that these children may be treated as victims of crime.
At this point, the principle of the “best interests of the child”, that our legal system has recognised,
should be enough to avoid those practices during the arrest of the adult which can infl ict unnecessary
harm on children and reduce their rights. Lastly, in order to minimise the adverse effects that the arrest
of the main carer can cause in children, this paper proposes a set of guidelines for police with several
measures conforming to children’s rights.
Keywords
police arrest, precautionary measures, best interests of the child, children’s rights
Topic
Law and Criminology: criminal and procedural law
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Eloi Puig
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1. La detención del cuidador
principal en presencia de menores
a su cargo
La detención ha sido considerada como el inicio de un
período de conmoción emocional para las familias (Jones
y Wainaina-Wozna, 2013, págs.73 y sigs.)
2
. En efecto, mu-
chos menores han relatado la angustia que sufrieron al
presenciar tanto la detención de su progenitor, máxime si
la policía llevó a cabo un registro en el domicilio en que
ellos se encontraban, como la posterior incertidumbre
acerca de las futuras consecuencias penales para el padre
detenido (Mazza, 2002, págs. 521 a 529).
A Fátima (nombre fi cticio) la entrevisté hace unos meses
en el marco de una investigación que nada tenía que ver
con las medidas cautelares penales
3
. Sin embargo, me lla-
mó tanto la atención el modo en que relató la detención de
su hermano en plena noche y, especialmente, los efectos
que la misma produjo en sus sobrinos, que este va a ser el
punto de partida de este breve estudio acerca de la nece-
sidad de tener en cuenta el interés superior del menor y
los derechos de los niños cuando se pretenda aplicar una
medida cautelar, aunque sea de breve duración, como la
detención.
Seguidamente, reproduzco sus palabras no sin antes aña-
dir, para situar al lector, que Fátima quedó al cuidado de los
tres hijos de su hermano y de los tres hijos de su hermana
cuando estos fueron detenidos y posteriormente encarce-
lados durante más de dos años hasta que recobraron la
2. En términos similares, Cunningham (2001, pág. 37) recuerda que, si la separación familiar ha tenido lugar de manera traumática, los efectos
negativos se intensifican para padres y niños.
3. Dicha entrevista tuvo lugar en el domicilio de Fátima el 4 de junio de 2019 en el marco del proyecto de investigación «Familia, desistimiento
y reincidencia».
4. Agradezco a los señores David Casanovas y Jaume García Sol, jefe y subjefe de la Unidad de Menores del Cuerpo de Mossos d’Esquadra,
su generosidad al compartir conmigo sus detalladas explicaciones acerca del modo de efectuar detenciones en presencia de menores.
La entrevista fue realizada en las Dependencias de la Unidad de Menores de la Ciudad de la Justicia en Barcelona, el 29 de octubre de
2019. Tras exponerles el caso de Fátima y la sorpresa causada, las preguntas efectuadas giraron, básicamente, en torno a la práctica
habitual de llevar a cabo las detenciones de adultos en presencia de menores. Ambos destacaron la importancia del factor sorpresa en
el marco de una investigación penal, especialmente cuando esta trae causa del tráfico de drogas puesto que el presunto delincuente
puede fácilmente deshacerse de las pruebas (tirando, por ejemplo, la droga por el lavabo) si tiene tiempo de reacción. Sin embargo, según
relataron ambos policías, si los efectivos de mossos d’esquadra que se dedican a la investigación criminal consideran que en el domicilio
en el que se encuentra el sospechoso puede haber menores, pondrán en conocimiento de la unidad de menores su intención de entrar en
aquel domicilio y serán, por lo general, acompañados por una dotación de dicha unidad, al objeto de preservar el interés superior de los
menores que pueda haber en el domicilio.
libertad: «Los primeros meses, los niños de mi hermano
–el pequeño no, porque era un bebé, pero los otros dos sí–
tenían pánico: que iban a venir los guardias y se me iban a
llevar a mí… Y que con quién nos vamos a quedar, tía, si te
llevan también a ti. Noches de llanto con la luz encendida,
abrazándolos: “No os preocupéis, que no van a venir. Os
aseguro que aquí no vienen”. Eso es lo malo de todo esto,
porque deberían venir a unas horas que esos niños no es-
tén, que vengan por la mañana, por el día (…). Era de ma-
drugada cuando vinieron. Los niños estaban durmiendo en
las habitaciones… los policías llevaban esas lámparas que
llevan y mi hermano decía: “Están los niños ahí, que les
dará miedo, que les dará miedo. Dejadlos”. Pero claro, a
ellos (a la policía) no les importa que haya niños pequeños.
Traumas, traumas… y los he llevado al psicólogo. Eso es lo
que no tienen que hacer. Ven de día, que los niños están
en la escuela, que no ven nada. Cuando vienen, su padre
y su madre no están, pero no ven esas cosas. Eso a los
niños los traumatiza. El grande ahora tiene catorce años
y aún no duerme solo porque le da miedo. Tiene catorce
años, ¡eh! Y no duerme solo porque le da miedo y tiene que
dormir con alguien y con la luz encendida. Esos niños no
tienen la culpa».
El caso relatado por Fátima es paradigmático de la práctica
policial consistente en detener a los sospechosos durante
la noche o de madrugada cuando es mayor la probabilidad
de encontrarlos en casa durmiendo a fi n de impedir la
destrucción de pruebas debido a que el «factor sorpresa»
difi culta la rápida reacción del presunto delincuente
4
.
Ahora bien, tal proceder aumenta exponencialmente las
posibilidades de hallar en el domicilio a los niños y que, en
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consecuencia, estos también se despierten y sean testigos
de la detención.
Otro ejemplo más reciente de detención de un adulto en
presencia de sus hijos venía recogido por la prensa el pa-
sado 11 de septiembre de 2020. En este caso, se trataba de
un hombre que se encontraba celebrando la comunión de
una de sus hijas en un pueblo de Valencia. Según relata el
periodista, los agentes de policía montaron un dispositivo
de vigilancia en las inmediaciones del lugar en que se cele-
braba el convite y aprovecharon el momento en que el de-
tenido, en busca y captura por delitos contra el patrimonio,
abandonaba el interior del local para fumar para proceder
a su detención puesto que «tenían instrucciones muy pre-
cisas para realizar, por una parte, una detención rápida y,
por la otra, no entrar en el bar en el que se celebraba el
convite [pues] querían evitar cualquier incidente dentro
del establecimiento y que la detención se practicara de la
forma que menos perjudicara al delincuente (sic)»
5
.
Expuestos sendos supuestos reales de detenciones prac-
ticadas con posible vulneración, no solo de los derechos
de las personas detenidas, sino de los de los menores de
edad que las presenciaron, cabe preguntarnos si tal modo
de proceder encontraría acomodo en nuestra legislación
procesal.
2. Regulación de la detención en el
ordenamiento jurídico español
La detención es, como es sabido, una medida cautelar per-
sonal consistente en una privación de libertad, limitada
temporalmente, con el fi n de poner al sujeto detenido a
disposición de la autoridad judicial, quien deberá resolver,
atendidas las circunstancias acerca de su situación perso-
nal, bien manteniendo la privación de libertad por tiempo
mayor (prisión provisional), bien adoptando otra medida
cautelar (libertad provisional) o bien restableciendo el
derecho a la libertad ante la ausencia de los presupuestos
5. La noticia completa puede leerse en: https://www.lasprovincias.es/sucesos/detenido-fugitivo-convite-20200911172117-nt.html [Fecha de
consulta: 2 de marzo de 2021].
6. Autorizada doctrina procesal niega el carácter de medida cautelar de la detención, a la que califica, en todo caso, de «medida precautelar».
Véase, por todos, Banacloche Palao (1996, págs. 292-293).
7. Véase al respecto González-Cuéllar (1990, págs. 109 a 149). En el mismo sentido, Banacloche Palao (1996, págs. 216 a 217).
8. Véase en este sentido Varela Castejon y Ramírez Ortiz (2010, pág. 210).
que condicionan una medida cautelar de tipo personal
6
.
Por otra parte, en tanto que medida restrictiva de la liber-
tad personal, consagrada en el art. 17 de la CE, la detención
no solo deberá estar regulada en una norma con rango de
ley y ser conforme con los fi nes constitucionales estable-
cidos, sino que, además, debe respetar los principios de
idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad
7
.
Por lo general, pese a la existencia de diversos tipos de
detención y de personas legitimadas para detener, de
acuerdo con nuestra LECrim (arts. 490 y sigs.), será la
policía la que practique aquella medida cautelar. En este
sentido, siguiendo a Bujosa Vadell, la detención policial
puede formar parte de una investigación ya iniciada o
bien –como ocurre con mayor frecuencia– formar parte del
conjunto de actividades previas heterogéneas que lleva a
cabo la policía como primeras diligencias de prevención
ante la comisión de una infracción criminal y que, después,
a través de la entrega del atestado al juez competente y
de la puesta a disposición del detenido y de los efectos del
delito, pueden dar lugar al inicio del proceso penal (Bujosa
Vadell, 2012, pág. 14). La legitimidad de tal privación de
libertad descansa, como se ha afi rmado, en su carácter
instrumental del proceso penal
8
.
En cualquier caso, dada la naturaleza cautelar de la deten-
ción, será necesaria la concurrencia tanto de fumus boni
iuris cuanto del periculum in mora y tales presupuestos
deberán ponderarse, como destaca Moreno Catena (1988,
pág. 143), teniendo en cuenta que la detención supone
una de las más grandes intromisiones que puede ejercer
el poder estatal en la esfera de la libertad del individuo,
sin mediar todavía una sentencia judicial fi rme que la jus-
tifi que, privando de su libertad ambulatoria a la persona
sometida a esta medida.
El art. 520.1 de nuestra LECrim establece que la detención
habrá de ser practicada «de la forma que menos perjudi-
que al detenido en su persona, reputación y patrimonio»
añadiendo, seguidamente, que las personas que acuerden
dicha medida cautelar y las que la lleven a cabo «velarán
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por los derechos constitucionales al honor, intimidad e
imagen de aquéllos con respeto al derecho fundamental
a la libertad de información». Este último fragmento de
la reproducida disposición fue introducido por la Ley
13/2015, de 5 de octubre, al objeto de adecuar nuestro
ordenamiento jurídico a la doctrina emanada del Tribunal
Europeo de Derecho Humanos de manera que, como se
afi rma en la Exposición de Motivos de la citada norma, la
detención «sea respetuosa con la dignidad humana y no
constituya un gravamen mayor que el que de por sí implica
la propia detención».
Expuesta, a grandes rasgos, la regulación de la deten-
ción, procede adentrarnos en el modo de llevarla a cabo
especialmente por lo que respecta al momento y el lugar
oportunos, puesto que, como afi rma Salido Valle (1997,
pág. 210), «el tiempo y el lugar de la detención pueden
llegar a afectar básicamente a la reputación del detenido y
de forma indirecta a su patrimonio, la violencia que pueda
ejercerse en el momento de la detención a su persona y
el mantenimiento de la situación y la prisión provisional a
su patrimonio». No obstante, será difícil establecer crite-
rios generales, puesto que cada detención depende de un
número elevado de variables a considerar por los agentes
encargados de practicarla (Salido Valle, 1997, nota 1, pág.
207). Sin embargo, el art. 520.1 de la LECrim sí establece
un parámetro general o un criterio orientador de la acti-
vidad policial: el de la «menor lesividad» al detenido «en
su persona, reputación y patrimonio»
9
. Serán los agentes
de policía, en consecuencia, los que deberán ponderar las
circunstancias concurrentes y en función de las mismas
proceder o no a la detención en un determinado momento
y lugar, esto es, en nuestro caso, si debe llevarse a cabo o
no en presencia de menores a cargo del detenido. A tal
efecto, Salido Valle (1997, págs. 210 y 211) afi rma que el
tiempo y el lugar de la detención deberán fi jarse de forma
que se evite la trascendencia de la misma y el perjuicio
en la reputación del detenido siempre que tal decisión no
interfi era en la destrucción de pruebas, la confabulación
con otros posibles autores del delito, la fuga del detenido o
la seguridad de los agentes y ello sin perjuicio de adoptar
las medidas de vigilancia que sean necesarias. Por su par-
te, Portilla Contreras (1987, pág. 420) considera tan ilegal
9. Con tales palabras define Portilla Contreras (1987, págs. 419 y sigs.) el criterio orientador que ha de guiar la actuación policial cuando
proceda a la detención de una persona, en su tesis doctoral. En términos similares, Queralt y Jiménez Quintana (1989, pág. 72) aluden al
principio de dañosidad mínima.
10. En cuanto a la dignidad, véase Alegre Martínez (1996).
aquella detención realizada con vulneración del principio
de dignidad como aquella llevada a cabo con infracción de
los criterios legales que determinan el medio y el modo de
practicar una privación de libertad
10
.
En cuanto al modo de practicar la detención, acorde con
los principios constitucionales y nuestra legislación pro-
cesal, también se pronunciaron el Ministerio del Interior
en su Instrucción 12/2007 de 14 de septiembre y la Fis-
calía General del Estado en su Instrucción 3/2009, de 23
de diciembre. Así, según dispone la primera de las reglas
de la Instrucción del Ministerio del Interior citada, en su
segundo párrafo, decidida la procedencia de la detención,
el agente deberá llevarla a cabo con oportunidad, enten-
diendo esta como «la correcta valoración y decisión del
momento, lugar y modo de efectuarla, ponderando para
ello, el interés de la investigación, la peligrosidad del delin-
cuente y la urgencia del aseguramiento personal». Desde
otra perspectiva, la fi scalía en su instrucción 3/2009 in-
cide en la necesaria «proporcionalidad de la detención»
que se ha de extender no solo al uso de la fuerza sino a la
protección de la esfera íntima de la persona, a la que ha de
ocasionarse el menor perjuicio posible.
Llegados a este punto y retomando los ejemplos de de-
tenciones citadas al inicio del epígrafe, parece obvio que
en ambos supuestos el modo de realizar la detención no
fue el más acorde con la dignidad de los detenidos ni con
sus derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen,
amén de causar un dolor innecesario en sus hijos. Por ello,
seguidamente, analizaremos el tratamiento jurídico dis-
pensado por nuestra legislación a los menores que puedan
ser testigos y/o víctimas de la detención de su cuidador
principal.
3. Los derechos de los familiares del
detenido de acuerdo con la ley
Ninguna mención contiene el art. 520 de la LECrim acer-
ca de los hijos del detenido, de su familia o de sus seres
queridos, con la sola excepción de la alusión a la familia, al
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regular los derechos de la persona detenida, entre el que
destaca, a nuestros efectos, el de comunicar «a un familiar
o persona que desee sin demora injustifi cada, su privación
de libertad y el lugar de custodia en que se halle en cada
momento» (art. 520.1 d). De todos modos, desde el pun-
to de vista de los menores, el derecho de comunicación
recogido en la LECrim es fundamental puesto que, si los
niños no han presenciado la detención de su progenitor,
la angustia y el temor ante la falta de información pue-
den incrementar los negativos efectos de la separación
familiar. En esta línea, se ha afi rmado que los niños «se
imaginan que sus padres están en peores condiciones [sin
saber] cómo, cuándo y si algún día volverán a ver a la per-
sona detenida» (Robertson, 2007, pág. 15). Y, al contrario,
Bernstein también destaca que uno de los traumas más
signifi cativos que puede vivir un niño es el de presenciar
el arresto de su padre o madre. Dicho trauma puede ser
especialmente agudo si ha sido violento o se ha utilizado
la fuerza (Berstein, 2005, pág. 23). De ahí que el papel de
la policía, en el momento de efectuar la detención, sea cru-
cial. Con anterioridad a la reforma de la LECrim de 2015, la
policía debía informar in situ al detenido de los hechos im-
putados y de las razones motivadoras de su detención, así
como de sus derechos como persona detenida. Tal y como
afi rmaron Martín Ancín y Álvarez Rodríguez (2003, pág.
205), los funcionarios de policía debían «informar –ver-
balmente– a la persona detenida en el mismo lugar de la
detención de las razones que la motivan, debiendo hacerlo
inmediatamente y de forma que le sea comprensible». No
cabe duda de que el poder informar en el mismo lugar y de
manera inmediata acerca de todos los extremos exigidos
por el art. 520 de la LECRim, especialmente si la detención
es presenciada por familiares, puede, en parte, mitigar el
trauma causada por aquella puesto que, al menos, se dan
a conocer los hechos y las razones que motivan la medida
de privación de libertad.
11
Tampoco la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuer-
zas y cuerpos de seguridad del Estado (LOFCS), menciona
a los hijos del detenido. Por su parte, la Ley Orgánica
4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana, destaca entre los principales objetivos de la
policía la protección de menores (art. 3e). A buen seguro,
11. Ello no obstante, tras la reforma citada de la LECrim de 2015, esa información debe ofrecerse por escrito.
12. El citado autor aporta al respecto los siguientes datos acerca de detenciones de progenitores en Estados Unidos: el 70% de los niños
presentes cuando el padre o la madre fue detenido vio cómo este fue esposado, mientras que un 30% presenció despliegue de armas en
el momento de la detención, Bernstein (2005, pág. 9).
el legislador no pensaba en proteger los derechos de los
hijos de las personas detenidas sino en los derechos de los
menores presuntos infractores o en el de los menores que
han sido víctimas de algún delito. Sin embargo, es obvio
que aquella protección debe extenderse, también, a quie-
nes no son ni eventuales infractores ni víctimas directas
del delito sino, en todo caso, víctimas colaterales de la
presunta comisión de un delito por su progenitor. En esta
misma línea, el Código ético de la policía europea de 2001
señala en el primero de sus artículos, entre los principales
objetivos de los cuerpos y fuerzas de seguridad, el de fa-
cilitar asistencia y servicios a la población (art. 1e) y más
adelante el necesario respeto a grupos vulnerables (art.
44), así como el deber de llevar a cabo una investigación
objetiva y equitativa, teniendo en cuenta necesidades es-
pecífi cas de niños y adolescentes (art. 49).
4. Los efectos de la detención del
cuidador principal en los menores
a su cargo. El menor como víctima
de la detención
La detención, como destaca Salido Valle (1997, pág. 216), es
una actuación intrínsecamente violenta ya que, aunque no
se ejerza fuerza física sobre la persona a la que se detiene,
sí se coarta su libertad ambulatoria, trasladándola contra
su voluntad a una dependencia policial o judicial. De ahí
la necesidad de llevarla a cabo de la manera que, como
establece nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, menos
perjudique al detenido y, por ende, a sus hijos. En este
sentido, como explica Bernstein (2005, pág. 10), sucede
que un acto que por su propia naturaleza es traumático –el
traslado forzoso por unos extraños armados del cuidador
del niño– se lleva a cabo de un modo que exacerba, más
que mitiga, el trauma
12
. Y ello dejando de lado el peor de
los escenarios posibles para los niños, que, como señala
Wolleswinkel (2002, pág. 197), sería el asesinato de la ma-
dre por parte del padre en su presencia y que da lugar a la
pérdida de ambos progenitores.
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Entre las principales conclusiones del estudio de los
efectos que la detención puede ocasionar en los meno-
res se destaca que no siempre se da prioridad al bien-
estar de los niños ni por parte de la policía ni después
por los distintos agentes del sistema penal. Así, se ha
señalado que la actitud, el comportamiento y el lengua-
je utilizado por la policía al llevar a cabo la detención
y, en su caso, al realizar un registro pueden tener un
profundo impacto en el bienestar psicológico y físico
del niño que es testigo de aquellos acontecimientos.
A tal efecto, se incluyen como prácticas que pueden
causar aflicción en los menores: el porte de armas y
uniforme, el derribo de puertas por la policía para rea-
lizar un registro, la acción de desordenar la vivienda,
la destrucción de juguetes o de rasgar peluches para
buscar drogas, entre otras (Jones y Wainaina-Wozna,
2013, págs. 94 y 549)
13
.
Llegados a este punto cabe preguntarnos si los menores,
especialmente aquellos que han sido testigos de la deten-
ción de su cuidador principal, podrían ser considerados
víctimas y, en concreto, si podrían constituir un supuesto
de victimización terciaria.
Con carácter previo, es preciso destacar la falta de acuer-
do doctrinal respecto al concepto de victimización tercia-
ria dado que algunos autores la vinculan con el propio
victimario e incluso con sus familiares; otros la circuns-
criben a la víctima y/o a su entorno; y, fi nalmente, un sec-
tor doctrinal mantiene una posición mixta
14
. En cualquier
caso, no parece que existan muchos autores dispuestos a
incluir a los familiares del victimario, y entre estos a los
menores a su cargo, en el concepto de victimización ter-
ciaria (Morillas Fernández, 2016). Tampoco lo hace nues-
tro Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015, de 27 de abril),
que, precisamente, excluye de su ámbito de aplicación a
terceras personas que hubieran sufrido perjuicios deri-
vados del delito en su art. 2.b 2.º in fi ne). Y, sin embargo,
resulta patente que los familiares del autor (presunto en
el momento de la detención) del delito pueden quedar so-
metidos, por un lado, a unos perjuicios psíquicos al temer
que una persona cercana ha podido cometer un delito y,
13. Véase asimismo Wolleswinkel (2002, pág. 196).
14. Morillas Fernández (2016) recoge un excelente resumen de las distintas posiciones doctrinales acerca del concepto de victimización
terciaria.
15. La citada Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder fue adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985.
por otro, a una estigmatización por parte de la sociedad
de difícil reparación, máxime en el caso de los menores
de edad, hayan sido o no testigos de la detención de su
cuidador principal. Por esa razón, se les dé cabida en el
concepto de victimización terciaria o se construya una
nueva «victimización cuaternaria» para incluirlos, esos
familiares, y en especial los menores, deberían también
ser considerados víctimas del delito con el consiguiente
derecho a disfrutar de una infancia como la de cualquier
otro niño cuyo progenitor no haya sido detenido. En esta
misma línea, de la defi nición que el art 1.º de la Decla-
ración sobre Principios Fundamentales de Justicia para
las Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder confi ere a
las víctimas como «las personas que, individual o colec-
tivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas
o mentales, sufrimiento emocional, pérdida fi nanciera o
menoscabo sustancial de los derechos fundamentales,
como consecuencia de acciones u omisiones que violen
la legislación penal vigente en los Estados Miembros,
incluida la que proscribe los abusos de poder», sí podría
considerarse a los familiares del victimario incluidos en la
categoría de «víctimas»
15
. De todos modos, al menos res-
pecto de los menores, la remisión al «interés superior del
menor» de nuestro ordenamiento sería sufi ciente para
evitar en las detenciones aquellas prácticas que pudieran
infl igir a aquellos un mal innecesario con menoscabo de
sus derechos.
5. La justifi cación legal de la
detención del progenitor
acorde con el interés superior
del menor
Entre los principios rectores de la política social y
económica de nuestro país, la Constitución destaca la
protección social, económica y jurídica de la familia (art.
39.1) y dentro de esta, la protección integral de los hijos
(arts. 39.2 y 3). Por su parte, el art. 39.4 de la Carta
Magna establece que los niños gozarán de la protección
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El modo de efectuar la detención del cuidador principal
como (eventual) supuesto de victimización de los menores a su cargo
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prevista en los acuerdos internacionales que velan por
sus derechos. Recogiendo el mandato constitucional, la
Ley Orgánica 1/1996, de 25 de enero, de protección jurí-
dica del menor, proclama en su art. 2.1 que todo menor
tiene derecho a que su interés superior sea valorado y
considerado como primordial en todas las acciones y
decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito públi-
co como privado. A tal efecto, en el siguiente precepto
señala los criterios generales a tener en cuenta con la
nalidad de interpretar y aplicar, en cada caso, el interés
superior del menor. Interesa destacar, centrándonos ya
en aquellos niños cuyo padre-cuidador principal esté
encarcelado, el criterio contenido en el art. 2.2 c) que
afi rma «la conveniencia de que su vida y desarrollo
tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de
violencia. (…) Se preservará el mantenimiento de sus
relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo
para el menor».
En defi nitiva, el interés superior del menor no es ajeno a
nuestro ordenamiento jurídico y se tiene en cuenta, como
es sabido, en otros ámbitos de nuestro Derecho
16
. Buena
prueba de ello es la citada ley de Protección Jurídica
del Menor, en cuya Exposición de Motivos el legislador
recuerda que el contenido de dicha norma trasciende los
límites del Código Civil para «construir un amplio marco
jurídico de protección que vincula a todos los Poderes
Públicos, a las instituciones específi camente relaciona-
das con los menores, a los padres y familiares y a los
ciudadanos en general». Esa protección integral al menor
debe, también, tenerse en cuenta desde la incoación del
proceso penal contra su cuidador principal hasta, en su
caso, el momento del cumplimiento defi nitivo de la con-
dena por aquel.
En esta misma perspectiva de protección integral del
menor de edad merece ser destacada la child-friendly
16. En términos similares, Lerer (2013, págs. 37 y sigs.).
17. Véase Guidelines of the Committee of Ministers of The Council of Europe on child-friendly justice, adoptadas el 17 de noviembre de 2010,
y que pueden analizarse en: https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016804b2cf3 [Fecha de consulta: 2 de
marzo de 2021).
18. Guidelines of the Committee of Ministers of The Council of Europe on child-friendly justice, op. cit., págs. 7 y sigs.
19. El ar t. 8 del Convenio reconoce, entre otros, el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar. Según el relato de la
menor demandante, la detención de los padres se llevó a cabo con tanta premura que no les dio tiempo ni a dejarle dinero ni a facilitarle
dirección alguna a la que acudir o unas mínimas pautas acerca de cómo sobrevivir sola. Explica, asimismo, que nadie se hizo cargo de
ella y que solo encontró en el apartamento unos siete euros que utilizó para ir a la escuela y para comida. Una vez terminado el dinero,
la menor no tuvo nada que comer. Sufría, además, insomnio y temía ser devuelta a su país de origen, en el que sus parientes estaban en
prisión, de acuerdo con el relato de hechos que recoge la sentencia citada.
justice, por la que aboga el Comité de Ministros del Con-
sejo de Europa
17
, defi nida como un sistema de justicia
que garantiza el respeto y la efectiva implementación de
todos los derechos del niño, teniendo en cuenta el nivel
de madurez y de comprensión del menor, así como las
circunstancias del caso concreto. La child-friendly justice
persigue, por tanto, una justicia accesible, rápida, diligen-
te, adaptada a la edad y focalizada en las necesidades y
derechos del niño y, en particular, en el debido proceso,
en el derecho a participar y comprender el mismo, en el
respeto a la vida familiar y privada, así como a la integri-
dad y dignidad
18
.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte,
se ha pronunciado recientemente acerca de la necesidad
de tener en cuenta el interés del menor en los supues-
tos de privación de libertad de su progenitor. Se trata,
concretamente, de la Sentencia de 1 de febrero de 2018,
Sección 5.ª (caso Hadzhieva contra Bulgaria), en la que el
Alto Tribunal estima parcialmente la demanda interpues-
ta por la hija de unos detenidos al apreciar la vulneración
del art. 8 del Convenio, a resultas de la falta de ayuda por
parte de las autoridades búlgaras a la menor demandan-
te, que a la sazón tenía catorce años, tras la detención
de sus padres
19
, afi rmando que «las autoridades tenían la
responsabilidad de o bien colocar a los padres en una si-
tuación en que pudieran organizar la atención y cuidado
de su hija, mientras estaban detenidos, o bien informarse
de ofi cio de la situación de la demandante. Una vez que
las autoridades habían establecido las circunstancias
relativas a su cuidado en ausencia de sus padres, si
apareciera necesario, tenían una obligación en virtud de
la legislación interna de proporcionar a la demandante
asistencia, apoyo y servicios según fuera necesario, ya
fuera en su propia casa, en una familia de acogida o en
una institución especializada».
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En conclusión, conocidas las graves y, en ocasiones,
irreversibles consecuencias de la privación de libertad
del progenitor en los hijos, especialmente si es la madre
la que debe permanecer detenida, es preciso abogar
por un trato diferenciado de las personas que estaban
al cuidado de los menores cuando han de enfrentarse a
las consecuencias penales de sus actos
20
. La justifi cación
de ese diverso tratamiento deriva, según se ha expuesto,
de la necesidad de tener en cuenta, también en nuestra
política criminal, el interés superior del menor en cual-
quier decisión que pueda suponer una devaluación de
sus derechos, que siguen siendo los mismos que los de
cualquier otro niño.
6. Principales recomendaciones
dirigidas al respeto del interés
superior del menor en la
detención de su progenitor
La posible presencia de menores en el momento de
la detención de su progenitor o principal cuidador no
suele formar parte de ningún protocolo, más allá de
la posibilidad de dar cuenta a los servicios sociales
o, en su caso, a la fiscalía si las fuerzas y cuerpos de
seguridad del Estado perciben una situación de vul-
nerabilidad y/o desamparo. Ello sitúa a la policía en
la difícil tesitura de decidir una estrategia para cada
caso concreto, como afirma Lilburn (2001, págs. 116 y
sigs.). Y, sin embargo, parece del todo imprescindible
la necesidad de un protocolo de actuación que tenga
en cuenta el interés superior del menor, para la deten-
ción del adulto que tiene a su cargo menores de edad
21
.
20. En esta línea, véase McNeill (2015, págs. 61-62), y, en el mismo sentido, McIvor Gillian, op. cit., pág. 11.
21. Véase Report and recommendations of the day of general discussion on «Children of incarcerated parents», de 30 de septiembre de 2011,
y, en especial, la recomendación número 21 y la 31 y 32.
22. Véase, en esta línea, Robertson (2007, pág. 16). Añade este autor, siguiendo a Venezia Kingi (2000). The children of women in prison: A
New Zealand Study, pág. 6, que «crear una relación positiva es importante dado que algunos niños de padres encarcelados desarrollan un
comportamiento negativo hacia la policía: los más pequeños se vuelven más temerosos y desconfiados mientras que los mayores pierden
todo respeto» (Robertson, 2007, pág. 16.
23. En esta misma línea, véase la Instrucción 12/2007 del Ministerio del Interior, que deja a criterio del agente de policía la conveniencia o
no de aplicar esta medida con la finalidad de incrementar la discreción y no perjudicar la reputación del detenido (9.ª 1.ª). Asimismo, la
disposición 9.ª en su epígrafe 4.º dispone que, para preservar la intimidad del detenido, se evitará prolongar innecesariamente su exposición
al público más allá de lo imprescindible.
24. Una recopilación de recomendaciones friendly en el momento de la detención puede analizarse en Jones y Wainaina-Wozna (2013, págs.
550 y 551).
Un protocolo de este tipo redundaría en beneficio de
todos: de los menores, que no se verían tan expuestos
a prácticas que pueden causarles mayores traumas; a
sus padres, más tranquilos si saben con quién perma-
necen los niños, y a la policía, que podrá llevar a cabo
su trabajo de manera más relajada
22
.Identificadas las
prácticas policiales que pueden resultar más traumáti-
cas para los niños en el momento de la detención, son
diversas las sugerencias más acordes con los derechos
de los menores que han sido formuladas: a) entrenar a
la policía para saber identificar si la persona que ha de
ser detenida tiene hijos; b) no vestir uniforme si se ha
de practicar una detención en presencia de menores; c)
no usar esposas ni violencia si hay niños delante
23
; d)
permitir a los detenidos despedirse de sus hijos; e) pro-
curar que algún profesional cualificado pueda explicar
a los niños qué ha ocurrido y, f) en definitiva, introducir
la perspectiva del niño en todos los procedimientos re-
lativos a la detención
24
.
En conclusión, son necesarias líneas claras de actuación
que ayuden a la policía a ser conscientes de las necesi-
dades de los niños y a utilizar métodos más sutiles de
detención con el objetivo de mitigar, en la medida de lo
posible, los efectos traumáticos que la misma produce
y que, en algunos supuestos, constituye el punto de
partida de un incierto proceso penal. En el caso espa-
ñol, los profesionales que integran los equipos técnicos,
formados por psicólogos, educadores y trabajadores
sociales y adscritos a los juzgados de menores, podrían
acompañar a la policía en aquellos supuestos en que
se presuma que pueden encontrarse menores de edad
al llevar a cabo la detención del progenitor o cuidador
principal.
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Cita recomendada
NAVARRO, Carmen (2021). «El modo de efectuar la detención del cuidador principal como (eventual)
supuesto de victimización de los menores a su cargo». IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, núm.
33 (octubre). UOC [Fecha de consulta: dd/mm/aa] http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i33.373809
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Sobre la autora
Carmen Navarro
Universidad Autónoma de Barcelona
cnavarro@uoc.edu
Carmen Navarro es profesora titular de Derecho Procesal en la Universidad Autónoma de Barcelona
y colaboradora docente de la UOC. Su tesis doctoral obtuvo el Premio Extraordinario de Doctorado.
Las líneas fundamentales de su investigación se han centrado en el proceso penal y, en especial, en la
ejecución de la pena privativa de libertad. Forma parte del grupo de investigación «Desistimiento del
delito y políticas de reinserción» de la UAB. Es autora de cuatro monografías acerca de la ejecución de
la pena, las alternativas a la prisión y el encarcelamiento femenino, así como de numerosos artículos en
revistas especializadas y colaboraciones en obras colectivas. Ha dirigido hasta el momento ocho tesis
doctorales. Imparte docencia en el Grado de Derecho y en el de Criminología tanto de la UAB como de
la UOC, así como en diferentes posgrados. Es también licenciada en Humanidades por la UOC.

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