A modo de conclusión 'provisional'. ¿Cómo incorporar la reparación del perjuicio como comportamiento postdelictivo positivo en nuestro derecho penal y procesal penal?

Autor:Jesús Martínez Ruiz
Páginas:101-119
 
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Ignoramos cual sea la razón última, pero siempre hemos huido “como alma que lleva el diablo” de asumir la pretensión, siempre riesgosa, de efectuar propuestas de lege ferenda. Hoy no vamos a mutar tal convicción personal, ya que como afirmamos hace ya demasiados años209 y, hoy reiteramos, la labor del científico, en lo que alcanzamos a ver, no estriba en “concluir partidas” que, en el actual sistema jurídico, correcta o incorrectamente, sólo pueden ser jugadas en dos terrenos: en el del poder legislativo, a través de la reforma voluntaria de la norma, y en el judicial. Con ello queda patente que la labor del intérprete es, con mucho, más modesta que la que en principio pudiera parecer, limitándose, a lo sumo, a ofrecer determinadas pautas exegéticas que habiliten una interpretación, lo menos dolorosa posible en relación con los derechos fundamentales, en primer lugar, y de cara a la mera legalidad ordinaria en su conjunto, en segundo lugar. Desde tal planteamiento gnoseológico, cuanto postulemos a continuación, no pasa del umbral de la simple recomendación.

No esta huérfano de razón MORILLAS210, cuando al pronunciarse sobre la cuestión de la reparación del daño, subraya que “el debate

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está abierto” y, tras advertir lúcidamente que “es una institución, junto a otras de análoga naturaleza y objetivos, como la mediación o conciliación”, demostrando una mayor mesura que el autor que suscribe el presente trabajo, concluye “que hay que seguir profundizando en la búsqueda de una ubicación adecuada en la estructura del moderno Derecho penal”.

Dado lo certero de sus palabras, el esfuerzo que hemos realizado en estas páginas no pretende, en ningún momento, concluir el debate sino, muy al contrario, proseguirlo, sobre los cimientos ya erigidos por buena parte de la doctrina penal, patria y extranjera, con el único objetivo de que, entre todos, los que hemos escrito hasta ahora, y los que lo hagan en el futuro, logremos refutar la clásica sentencia de RADBRUCH211, de que “ha de hacerse algo mejor que el Derecho penal”. Y, decimos refutar, porque, por convicción personal, a lo que debemos tender es a construir un mejor Derecho penal.

La Justicia penal, bajo nuestro personal punto de vista, no puede seguir atrincherada exclusivamente en este modelo de Justicia retributiva, dominada por el exclusivo ejercicio del principio de legalidad, porque, en palabras de RUIZ VADILLO212, “el Derecho penal con el que contamos no nos deja satisfechos”.

Los tres grandes déficit a los que apelábamos al inicio de esta páginas que, recordémoslos, concretábamos en la crisis de la prisión, con la correlativa crisis del pensamiento resocializador de la pena privativa de libertad; el crónico colapso de nuestra Administración de Justicia y, finalmente, el tradicional olvido de la víctima del delito, nos compelen, a nuestro juicio, inexorablemente, a buscar nuevas soluciones.

En esta búsqueda que, a la postre, no es sino el ansia que nos mueve por conseguir una mayor Justicia, tiene razón ROXIN213, cuando postula que “negar a la reparación en el Derecho penal sobre la base de la comprensión dominante acerca de la relación del Derecho penal con el Derecho civil”, es hoy una tesis “insuficiente”.

El Derecho es, por su esencia, dinamismo. Y, de ahí que, con la lucidez y mesura de la que siempre hizo gala RUIZ VADILLO214, “no

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todo está dicho, ni la última palabra está ya expresada”; los problemas y, sobre todo, sus eventuales soluciones, “han de madurar poco a poco”.

Impregnados con tal perspectiva moderada, las nuevas soluciones no pueden si no provenir de la mano de la reparación del perjuicio por parte del responsable penal en cuanto instrumento de política-criminal, ya que, en palabras, dignas de suscribir, de OBREGÓN y GÓMEZ215,

quien repara o disminuye el daño causado por el delito ya consumado (…) no es justo que soporte la misma responsabilidad ni cumpla la misma pena que quien no muestra esas características o lleva a cabo esas conductas”.

Consecuentemente, abogamos por la convivencia pacífica en nuestro Texto punitivo, hasta donde sea factible, de las «reparaciones impropias como causas de extinción de delitos específicos», en cuanto hipótesis vigentes de comportamientos postdelictivos positivos del autor a los que nuestro Legislador anuda como consecuencia la exclusión de la responsabilidad penal, analizados en este trabajo, (artículos 305. 4º, 307. 3º, 307 ter. 3º y 308. 5º Cp, artículo 225 bis del Cp, artículo 354. 2º del Código penal, artículo 462 inciso primero, artículo 549 Cp y, finalmente, artículo 218 del Cp), con aquellos otros comportamientos calificados como «reparación propia como causa de extinción de la responsabilidad penal».

Este diverso instituto, como indicamos anteriormente, ha de reunir unos mínimos elementos esenciales, entre los que cabe subrayar: primero, la voluntariedad por el autor; segundo, el reconocimiento al menos del hecho objeto del proceso por el investigado; tercero, la tempestividad procesal del comportamiento postdelictivo; en cuarto lugar, la efectiva ejecución por el encausado de las prestaciones reparatorias materiales o, en menor medida, simbólicas, encaminadas a afrontar la responsabilidad civil ex delicto; y, finalmente, aunque no de menor transcendencia, la aceptación por la víctima o, en caso extremo, por el Ministerio Fiscal, del comportamiento postdelictivo.

Consideramos conveniente que la relevancia de la «reparación propia como causa de extinción de la responsabilidad penal» se incorpore tanto en el Derecho penal sustantivo como en el procesal penal. No creemos adecuado sino, más bien peligroso, dejar exclusivamente en manos del Derecho procesal penal, la construcción del sistema, en la

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dirección que apuntan de momento los proyectos de reforma de la Ley rituaria, exclusivamente por la desidia del Legislador o, lo que es aún peor, por su incompetencia.

Indiscutiblemente, será necesaria la introducción del principio de oportunidad reglada por el Ministerio Fiscal, bajo el control del Juez o Tribunal, pero, en no menor medida será precisa la previsión en el Texto punitivo de la «reparación propia como causas de extinción de la responsabilidad penal», otorgándole efectos excluyentes de la responsabilidad penal al comportamiento voluntario positivo posterior al delito (y, por ende, a la consumación delictiva), en cuanto genuino actus contrarius proveniente del autor de un hecho típico, antijurídico y culpable (merecimiento de pena) pero que, en virtud de su activación voluntaria por el inculpado, lleguemos al convencimiento de que, al menos respecto de la lesión o puesta en peligro solo de determinados bienes jurídicos especialmente idóneos216, venga a menos la necesidad de pena para el restablecimiento del Orden jurídico217.

Esta propuesta, a su vez, deberá coordinarse e integrarse, en igualdad de efectos, con la incorporación de la Mediación penal.

La doble dimensión procesal-sustantiva del sobreseimiento del proceso que se proyecta tanto en el ALECrim de 2011 como en el BCPP de 2013, requeriría, en buena lógica jurídica, una doble decisión por parte del Legislador.

I.- Así, desde la perspectiva procesal, lo adecuado a una mínima seguridad jurídica, sería ampliar las causas legales que permiten en el marco de nuestro proceso penal decretar un sobreseimiento, bien libre, bien provisional, incluyendo, consecuentemente, entre las causas enumeradas en el artículo 637 de la LECrim, una causa genérica referida la realización de prestaciones de dar, hacer o no hacer que le proponga el Ministerio Fiscal con el fin de afrontar su responsabilidad civil o, en su caso, cuando se haya cumplido un acuerdo de mediación penal, en los casos en los que legalmente se admita, y siempre que la misma tenga lugar antes de que se proceda a la apertura del juicio oral y la calificación provisional

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por el Ministerio Fiscal y las demás Acusaciones personadas218, salvo en los juicios por delitos leves que, por su propio iter procesal, deberá acontecer antes de que se verifique la citación a juicio219.

Todavía más: dada la naturaleza esencialmente procesal que cabe predicar de este modelo de crisis o terminación anticipada del proceso penal, que concluye en un sobreseimiento, provisional o definitivo, de cara a su implementación en nuestro Ordenamiento procesal, entendemos que existe un expediente procesal especialmente idóneo, que puede amoldarse perfectamente a sus necesidades.

Nos referimos al recientemente incorporado proceso por aceptación de Decreto220, introducido en los artículos 803 bis a) a 803 bis j) de la LECrim, en virtud de la L.O. 41/2015, de 5 de octubre, de modifi-

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cación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la Justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Este nuevo procedimiento, calificado por el propio Legislador de «proceso monitorio penal»221, lo cual evidencia nítidamente el acercamiento, cada vez mayor, entre el proceso civil y el proceso penal, en lo esencial, se traduce en una propuesta del Ministerio Fiscal a través de un Decreto, autorizado ulteriormente por el Juez de Instrucción, con posterior aceptación del inculpado y su conversión en Sentencia cuyo contenido se limita al previamente acotado en el Decreto del Ministerio Fiscal.

De lege lata, su ámbito de aplicación objetivo afecta, exclusivamente, a la investigación de delitos sancionados con pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad o de prisión que no exceda de un año y pueda ser suspendida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del Texto punitivo222. Posee, como requisitos subjetivos, que el Ministerio Fiscal considere que la pena en concreto aplicable no exceda de un año de prisión y pueda ser suspendida, bien por las penas de multa o trabajo en beneficio de la comunidad y, en su caso, la de privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores. Además, se confiere...

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