Las modificaciones sustanciales en el campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social

Autor:María Fernanda Mijares García-Pelayo
Cargo:Letrada de la Administración de la Seguridad Social. Profesora asociada de la Universidad Carlos III
Páginas:105-117
RESUMEN

El campo de aplicación subjetivo de la Seguridad Social ha sido objeto de una ampliación considerable en los años transcurridos desde su implantación. En algunos casos esta ampliación estaba prevista, en otros ha sido fruto de razones de diversa consideración, entre las que hay que considerar la llamada universalitas, presente desde el inicio, la presión social, la ampliación del propio Derecho del Trabajo, al que en principio estuvo condicionado, la independencia de éste, y la Constitución de 1978. La generalización distorsiona lo previsto en su origen y la situación actual y produce problemas en cuanto a su financiación. El sistema actual necesita un nuevo planteamiento que considere a la Seguridad Social como un servicio público, la diversificación de las fuentes de financiación, la prolongación de la vida activa, en las actividades que lo permitan y una nueva regulación que jubile el viejo texto refundido aún vigente.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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Introducción

EL campo de aplicación subjetivo de la Seguridad Social ha sido objeto de una ampliación considerable en los años transcurridos desde su implantación. En algunos casos esta ampliación estaba prevista, en otros casos ha sido fruto de razones de diversa consideración y fundamentalmente del mandato constitucional.

Dice el admirado y estimado profesor Alfredo Montoya Melgar en el prólogo al libro por él coordinado «Curso de la Seguridad Social» que: «La Seguridad Social es uno de los elementos definidores del mundo contemporáneo y una de las pruebas de que, pese a las muchas dificultades e incluso calamidades que acompañan inevitablemente a la vida humana, ésta no deja de avanzar en progreso. La creación de la Seguridad Social obedece a un profundo humanismo, que sustituye el egoísmo individual por el respeto a la dignidad de las personas y por las ideas de solidaridad y reparto, de reflexión previsora frente a los infortunios que alcanzan al ser humano, y especialmente al que carece de recursos económicos».

Ello es absolutamente cierto, como no podría ser de otra forma teniendo en cuenta la autoridad de la que emanan las referidas palabras, y de la evidencia social. Baste comprobar que a pesar de la variedad de regímenes políticos que se han sucedido desde el comienzo de la Seguridad Social en España, nada menos que una monarquía, dictadura bajo ella, república, nuevamente dictadura y de nuevo monarquía ahora democrática, y de los penosos periodos económicos que a veces se han sucedido y superado, la Seguridad Social no solamente no se ha detenido ni mucho menos acabado, sino que ha ido aumentando en su dosis de protección y en el número de personas protegidas. También es reflejo fiel de ello la súbita respuesta social que surge ante algún acontecimiento catastrófico, provocado por acto de terrorismo o suceso natural en los que inmediatamente la población se vuelca en la ayuda a los necesitados, con actuaciones personales a veces casi heroicas. No obstante, se estima que el análisis que contienen esas palabras lleva un matiz de bondad propio de su autor, pues es diferente la ayuda que se presta, o las actuaciones que Page 106 provoca un suceso brusco e inesperado con gran efecto mediático, que las situaciones de necesidad cotidianas, siempre presentes e incluso conocidas, pero no tan espectaculares y a las que la sociedad está acostumbrada.

Por su parte el más pragmático e igualmente prestigioso profesor Luís Enrique de la Villa Gil insertaba en uno de sus manuales sobre la misma materia el famoso verso de León Felipe, haciendo referencia a que a los hombres les duermen con cuentos, y terminaba el verso suplicando «no me conteís mas cuentos», lo que venía a significar, a nuestro entender, claro, que parte del contenido de la Seguridad Social estaba más en la intención y en el relato que en la realidad.

El largo tiempo transcurrido desde el inicio de la Seguridad Social en España, las transformaciones operadas sobre el primer proyecto y el juego cada vez mayor que la política realiza sobre esta materia, distancia en la actualidad mucho la idea de solidaridad precursora, y se dirige más a las nociones de necesidad y utilidad.

Cierto que la idea de solidaridad está presente desde su inicio en lo que hoy llamamos protección social. Los precedentes remotos, como cofradías y gremios no pretendían otra cosa que la ayuda desinteresada a los próximos y prójimos. También las entidades precursoras como la beneficencia, partían de esa idea solidaria. Y no digamos las que han seguido, como ya las actuales ONG.

También, desde luego, está claro que el principio de solidaridad inspira a la Seguridad Social vigente, así lo recoje el actual artículo 2 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/ 94 de 20 de junio al decir : «El Sistema de la Seguridad Social... se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad». Y lo demuestran determinadas circunstancias, como la existencia de los dos niveles públicos de protección, en una doble dimensión, íntegra en lo que respecta al nivel no contributivo, cuya financiación corre a cargo exclusivamente de los presupuestos del Estado, y por tanto, de todos los que contribuyen a su sostenimiento, y parcial en cuanto al nivel contributivo, cuyos fondos se nutren mayoritariamente de las aportaciones de los interesados. Éstos perciben unas prestaciones que no se calculan con la aritmética del seguro privado, ni se corresponden exactamente con lo aportado, sino que están condicionadas por el nivel inferior, con un mínimo asegurado, que comprende tanto el nivel mínimo individual como el familiar, ya que depende de la existencia de familiares a cargo del beneficiario en algunos casos, y por el nivel superior también se encuentran limitadas por los topes de las propias cotizaciones y en el percibo de las prestaciones. Finalmente, entra en juego la incompatibilidad entre todas las prestaciones públicas.

Sin embargo, todo ello no impide reflexionar o considerar cómo fueron los orígenes del Sistema, para concluir con que esa solidaridad inicial hubo de ser plasmada y empujada para que los poderes públicos pusieran en práctica todo el sistema de protección. Es decir que se ejerció, desde la sociedad una enorme presión a quienes detentaban el poder, producida por hechos sociales terribles, que llevaron consigo sufrimientos humanos no nuevos, pero sí agravados por la realidad del tiempo en que nacieron. No puede atribuirse a la casualidad que los dos Sistemas de Seguridad Social pioneros en Europa, el alemán y el inglés, surgieran casi simultáneamente, pues unos años de diferencia entre ambos, y la fecha inicial del alemán, a finales del siglo XIX evidencia que no fueron causados por las guerras mundiales, aunque éstas agravaran la situación social.

Como dicen los autores más autorizados, entre ellos el profesor Juan Antonio Sagardoy, los seguros sociales se crean como una de las múltiples soluciones de la llamada cuestión social. Esta afirmación de necesidad, complementa la idea de la solidaridad, Page 107 que es la intención o motivación, y se corresponde más que con su origen, con su aplicación formal.

No en vano la Ley de Accidentes de 30 de enero de 1900, que se considera la primera piedra del Sistema, fue un efecto de la formada Comisión de reformas sociales, creada por Real Decreto de 5 de diciembre de 1983, con el objeto de «estudiar todas las cuestiones que directamente interesen a la mejora y bienestar de las clases obreras». Y el preámbulo de la ley dice: «No era posible cerrar los ojos al espectáculo frecuente de seres humanos heridos, mutilados o deshechos...».

El estimado e inolvidable profesor Manuel Alonso Olea, del que tuve la suerte de ser alumna toda la vida, se refería en una de las últimas ediciones de sus famosas Instituciones de Seguridad Social a que «el contenido material de la Seguridad Social se encuentra hoy si no como definitivamente fijado sí como sumamente estable, es decir, en cuanto a su ámbito objetivo o contenido prestacional y las medidas de protección», y sin embargo atribuía a diversos factores el continuo cambio en cuanto a su ámbito subjetivo de protección, o, lo que es lo mismo, en cuanto al conjunto de las personas protegidas.

Estimamos que el inmenso cambio que se ha producido en la extensión del campo de aplicación subjetivo del Sistema de la Seguridad Social española, similar al de los países de nuestro entorno, es decir, en el número y condición de las personas protegidas, hace que el sistema de protección, aunque se base en los principios antes dichos, entre ellos en la idea de solidaridad, está condicionado por las circunstancias históricas, está tomando una envergadura tal y se aparta tanto de lo que fueron sus motivos y estructura inicial, que se dirige a pasos agigantados hacia un servicio público general, siguiendo los principios de la Constitución Española de 1978. Esta Constitución desde luego no descubrió el principio de universalidad. La citada por los autores como llamada universalista, ya estaba recogida en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales (A. Olea) Pero además esta ampliación se ha producido más como una necesidad sobrevenida y por las circunstancias concurrentes, que como proyecto planificado. No hay que olvidar la crítica que se realiza por la doctrina del sistema cambiante y parcheado, hoy en vigor, y que precisa urgentemente de un nuevo texto legal, que jubile definitivamente al viejo texto refundido del 94.

La cobertura de las necesidades que llamamos riesgos sociales y que admiten una ampliación sin límites es como las de cualquier otra naturaleza que deba atender el Estado, pero muchísimo más costosas, por su incidencia, cierta y previsible, no solo posible, como en otros riesgos. No es necesario repetir, por sabido, aunque no esté de más recordar, que los problemas de financiación que tiene la Seguridad Social derivan de muchas causas, unas previsibles y otras no. Así del alargamiento de la vida, mucho mayor, parece ser, en un futuro próximo, sin que se haya producido un paralelo alargamiento de la vida activa, en muchas actividades posible y aconsejable, pues sería muy beneficioso mantener activas a personas muy aptas y preparadas tanto para ellas mismas como para la sociedad, a quien su formación ha costado mucho tiempo y recursos. No hay que olvidar que la jubilación forzosa para muchas personas es muy traumática por el sentimiento de frustración que acompaña a muchos en el momento de la jubilación obligada, con los problemas que lleva aparejados. Una reciente carta publicada en «Cartas al director», por Felix Augusto Balboa, Interventor Delegado Central del IMSERSO, jubilado, en la revista «Seguridad Social Activa», que aparece en la página Internet de la Seguridad Social, refería lo negativo de la jubilación manifestando que, si como decía Freud, el trabajo es uno de los factores que define nuestra condición humana, habría que preguntarse sobre la convenienca de una Page 108 jubilación prematura. La idea de que un día habremos de jubilarnos es un hecho de la equiparación en nuestra sociedad de edad y decaimiento personal. Lo que no siempre es cierto. Además y en relación al tema que nos ocupa, ello produce un desequilibrio entre la población activa y pasiva que repercute negativamente en la financiación de la Seguridad Social.

Otros problemas a considerar son: el descenso de la natalidad (que la Ley de Conciliación de la vida familiar y laboral no parece haber disminuido, ni las restantes ayudas que en un creciente desorden se han aprobado) el encarecimiento de las prestaciones, por los cambios y avances tecnológicos y la modificación de los conceptos de algunas de ellas. Piénsese en la diferencia enorme que va desde el derecho a ser curado, al mucho más amplio derecho a la salud, que reconoce la Constitución Española en su art 43. Ante el primero solo eran exigibles medidas curativas, ante éste es preciso la prevención, las medidas curativas, rehabilitadoras y recuperadoras. Excelente ampliación, por supuesto, pero costosa. También agudizan el problema la frecuencia del desempleo, debido en parte a cambios económicos mayores ahora por la globalización de la economía, y sobre todo, el cambio que se ha producido en el campo de aplicación, que descompensa el Sistema pensado para otra realidad.

No se quiere con esto censurar la ampliación del Sistema, que no es negativa sino lo contrario, pero lo que sí se debe poner de manifiesto es la distorsión entre lo previsto y lo actual. Ya decían los profesores Alonso Olea y de la Villa, en uno de los Congresos de Derecho del Trabajo, que si los fundamentos del Sistema existente se diluyen en exceso (se asistencializan) sería necesario transformar el Sistema de protección en otro distinto.

A las causas apuntadas hay que añadir muchas más, como la entrada de España en la Unión Europea y la llegada de naturales de los Estados que la forman, o la llegada masiva, en los últimos años de inmigrantes que si elevan el número de afiliados, también perciben prestaciones, y a veces más numerosas. Además la recesión económica actual complica el problema. Todas estas razones encarecen el Sistema, de una parte, y desde luego lo transforman, y lo hacen acreedor de nuevas fuentes de financiación para que sea viable. Al amparo de esa transformación parece zanjarse definitivamente la polémica sobre la financiación del Sistema, la naturaleza jurídica de las cuotas y su soporte final. Es evidente que cuando el Sistema se dirige solo a los trabajadores, deben ser ellos quienes mayoritariamente soporten su coste, pero cuando el sistema protege a todos, está justificada y permitida la financiación a costa de todos.

El contenido de este breve estudio se va a centrar en analizar los cambios producidos, la causa de los mismos y el carácter prácticamente general de la protección que dispensa la Seguridad Social, sobre todo si se la considera, junto a la acción social, como parte de un todo más amplio que es el ansiado Estado de Bienestar. Y la repercusión de todo esto en el Sistema.

Origen

El origen de la Seguridad Social española, tanto en su campo de aplicación como en toda su estructura, partió, como es sabido, de su subordinación al Derecho del Trabajo. Ello se debió a que junto a la regulación que este Derecho hizo de las condiciones de trabajo en general, salario, jornada, descanso suspensión del contrato etc, y de las relaciones individuales y colectivas de empresarios y trabajadores, también se planteó el tema de las condiciones de vida. Una parte de la doctrina francesa, entre ella P. Durand, siempre estuvo disconforme con esta dependencia y reclamó su autonomía. Varias razones sostenían esta pretensión. La primera de ellas era que la generalización subjetiva de la Seguridad Social rebasaba ya el ámbito de los trabajadores, pues Page 109 la idea perseguida es el intento especial de realización de la justicia social, que desborda el cuadro de la relación de trabajo por cuenta ajena. Sin embargo, otra parte de la doctrina defendía la subordinación, entre otras razones, porque los llamados riesgos específicos con los que nació decían, solo son concebibles respecto del trabajador por cuenta ajena. Esta afirmación desde luego no se comparte a la vista de las circunstancias actuales, pues nada impide que un profesional no ligado por un contrato de trabajo, pueda sufrir un accidente que se califique de riesgo profesional, de similares dimensiones que el laboral. De hecho hace mucho tiempo que los autónomos del mar y de la agricultura tienen cubierta esta contingencia y ahora es voluntaria su cobertura para los demás autónomos.

No obstante, se ha de considerar, con el profesor Sagardoy, que el Derecho del Trabajo, a pesar de su vocación general, no consideró desde el principio incluidos en su ámbito de aplicación a todos los trabajadores. En primer lugar, porque el núcleo central del Derecho del Trabajo, fueron en principio los trabajadores por cuenta ajena, a los que se dirigía la protección precisamente por considerar que -desaparecido el trabajo, como fuente de rentas, objeto del contrato de trabajo-, surgiría la necesidad, objeto de la protección de la Seguridad Social, y, en segundo lugar, porque la cuestión social, a la que ya se aludió como factor desencadenante de la Seguridad Social, se produjo en actividades consideradas económicamente débiles, más sensibles y necesitadas de protección. Se dejaron fuera actividades subordinadas y trabajos con las notas de dependencia y ajenidad, a veces por razones simplemente históricas, por ser consideradas de naturaleza administrativa, y no laboral (por ejemplo, trabajadores de registros y notarías ) y otras por razones de fortaleza económica, o corporativistas, como los colegios profesionales, o los altos cargos, éstos excluidos de la legislación laboral, concretamente de la Ley de Contrato de Trabajo.

Es de resaltar que, por supuesto, no se consideró incluida, dentro del Derecho del Trabajo, la actividad de los autónomos, que ha precisado el transcurso de muchos años para ser objeto de una regulación especial, y por lo tanto, también quedó en principio excluida de la Seguridad Social, hasta 1970, excepción hecha de los autónomos de la agricultura que desde siempre gozaron de una protección especial, otorgada incluso a través de una mutualidad nacional, la Mutualidad Nacional Agraria dependiente del Instituto Nacional de Previsión, entidad clave en la gestión del Sistema, nacida en 1908, durante el gobierno Dato (otro centenario a celebrar en breves fechas). Esta mutualidad tuvo una gran importancia y fue muy anterior al resto de las mutualidades que nacieron con la Ley del 1941, y que gestionaron una protección social complementaria y profesional, por ramas de la producción y de distintos ámbitos territoriales.

La ampliación de la Seguridad Social en lo que respecta a su ámbito subjetivo se ha ido produciendo en un doble sentido, primero paralelamente al desarrollo y extensión del Derecho del Trabajo, que con el paso del tiempo además de las formas nacidas del tradicional contrato de trabajo, en todas su variedades, fue acogiendo en su seno y regulando no solo las llamadas relaciones laborales de carácter especial, hoy recogidas en el artículo dos del Estatuto de los Trabajadores, e incluidas en la Seguridad Social, de diferentes modos, sino extendiéndose a aquellas relaciones que ni siquiera tenían la consideración de verdaderas relaciones de trabajo, como las llamadas zonas grises del Derecho laboral. En segundo lugar, se ha ido distanciando de aquél derecho tutelar, para llegar a la protección de cualquier persona que realice una actividad, es decir, salvando la subordinación al Derecho laboral para acoger cualquier relación o actividad de carácter civil o mercantil. Es como una vuelta a los orígenes, al arrendamiento de servicios civil.

Se dice que la Ley de 1900, de accidentes de trabajo, que declaró la responsabilidad Page 110 del empresario por los accidentes que sufrieran los trabajadores a su servicio, por ser él quien recogía los frutos de su actividad, fue la que inauguró la Seguridad Social española. Algo parecido ocurrió en los países cercanos, excepción hecha de Alemania, país en el que se establecieron simultáneamente varios riesgos. Desde luego muchos autores consideran esa aseveración y la conmemoración a que dio lugar en el año 2000, excesiva, aunque fue muy productiva por los estudios y las aportaciones que se hicieron. Se comparte esa idea con otros autores (Alarcón Caracuel, González Ortega). Hay que considerar, al efecto, que configuró como riesgo social el accidente de trabajo, y constituyó el origen de la teoría de la responsabilidad empresarial por los accidentes sufridos por los trabajadores a su servicio, sobre el principio de responsabilidad empresarial objetiva o por riesgo, esto es abstracción hecha de la culpa del empresario ( A. Olea ) siguiendo una corriente europea innovadora, elaborada por la doctrina civil continental, que superó los problemas antes existentes para apreciar una responsabilidad, sin la comprobación de culpa y sin derivar de una acción tipificada, como ílicito penal. Sin embargo imputarle el origen de la Seguridad Social, es excesivo. Fue insuficiente en cuanto a las personas protegidas y a la misma protección dispensada. En cuanto al campo de aplicación o personas protegidas, porque la norma se refería para imputar la responsabilidad a un concepto de «operario» (palabra ya de por sí restrictiva) recogido en su art. 1, que definía como «el que ejecuta habitualmente un trabajo manual fuera de su domicilio, por cuenta ajena». Olvidaba a muchos otros trabajadores, no concretamente operarios, y por ejemplo a los a domicilio siempre existentes e igualmente sujetos a una posible lesión corporal. Pero es que además, y en segundo lugar, su efectividad fue muy limitada, por la voluntariedad del aseguramiento de estos riesgos, que preveía. Al no ser esa responsabilidad objeto de un seguro obligatorio, los derechos de los trabajadores quedaban, muchas veces, en pura teoría, ante la insolvencia de los empresarios para atender las enormes cargas que la responsabilidad procuraba. Estos empresarios, término utilizado en la Seguridad Social con mucha generosidad, y a veces inadecuadamente. (José Antonio Martínez Lucas «La Inscripción de los empresarios en el Sistema de la Seguridad Social). Estos empresarios eran de muy distinta importancia y solvencia. En algunos casos no vieron la necesidad de concertar un seguro, ante la novedad de la institución y en otras simplemente no tuvieron la voluntad de hacerlo ya que encarecía los costes de producción, máxime ante la frecuencia de los siniestros.

Por ello, no es sino a partir de la Ley de 8 de octubre de 1932, que crea el seguro de accidentes de trabajo obligatorio cuando se puede hablar de la existencia de un seguro social, al que luego seguirían muchos otros.

A partir de la ley de accidentes, se va produciendo un aumento de los riesgos protegidos, que van viendo la luz progresivamente y sobre todo se va ampliando el campo de aplicación. Es muy trascendental la protección a los trabajadores del campo en 1959, importante por la colectividad a la que se refiere, dividida en autónomos y trabajadores por cuenta ajena, y también por el peso de esa colectividad, todavía en esos años con mucha incidencia en la economía nacional, tradicionalmente proveniente del sector primario.

El sistema de la seguridad social

Dejando de lado otros sucesos menores, hemos de considerar como más trascendente la Ley de Bases de 28 de diciembre de 1963, por la que las Cortes venciendo todas las resistencias sociales y corporativas, conceden al Gobierno la facultad de elaborar un texto que, con sujeción a las bases aprobadas, regulara un incipiente, pero ya Sistema de Seguridad Social. Este sí es a nuestro entender el origen del Sistema actual.

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El art 7 del Texto Articulado I que contenía la regulación sustantiva (El II tenía la procesal) decía lo siguiente:

Estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social todos los españoles, cualesquiera que sean su sexo, estado civil y profesión que residan y ejerzan normalmente su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes:

a) Trabajadores por cuenta ajena incluidos los que lo sean a domicilio, o asimilados en las distintas ramas de la actividad económica, mayores de catorce años, eventuales de temporadas o fijos, incluso de trabajo discontinuo, sea cual fuere su categoría profesional y la forma y cuantía de la remuneración que perciban.

(Es de hacer observar que aunque el apartado primero emplea el término actividad, mas genérico que el de trabajo, en este apartado tanto la descripción de los mismos como la remuneración deja claro que se está refiriendo a relaciones de carácter laboral).

b) Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que figuren integrados como tales en la entidad sindical a la que corresponda el encuadramiento por su actividad y reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen reglamentariamente.

(La referencia en este apartado a la titularidad del establecimiento parece aperturista hacia otro tipo de relaciones, sin embargo, el requisito de la asociación sindical excluyó a determinadas colectividades como los colegios profesionales).

c) Socios de cooperativas de producción.

(Primera vez que se cita a este colectivo).

d) Servidores domésticos

e) Estudiantes, de conformidad con la Ley del Seguro Escolar.

f) Funcionarios públicos civiles y militares, en los términos que se señalen en la ley o leyes especiales a ellos referentes

(Este colectivo nunca se ha integrado en el Sistema, permaneciendo ajeno a él en cuanto a su gestión y financiación, aunque eso sí con carácter restrictivo, ya que solo se aplica a una parte de los funcionarios. Solamente Administración General del Estado, personal al servicio de la Administración de Justicia y Fuerzas Armadas).

Fijando en este texto el nacimiento de la Seguridad Social, se observa que ya recogía dentro de su campo de aplicación a las categorías de trabajadores tradicionales. Al art 7 trascrito, le acompañaban, el 10 precisando los regímenes especiales, que contenía una larga lista, nunca del todo desarrollada. Por ejemplo, establecía como regímenes especiales a los trabajadores del campo, del mar, a los autónomos, los funcionarios públicos, al personal al servicio de Organismos del Movimiento, funcionarios e entidades estatales autónomas, socios de cooperativas de producción, servidores domésticos, estudiantes, personal civil no funcionario dependiente de establecimientos militares y representantes de comercio. En el art 11 se nombraban ya los sistemas especiales.

La enumeración de estos regímenes justifica las críticas de la doctrina que considera esta estructura, desordenada y aluvional (Alarcón Caracuel, González Ortega ) y a esta fragmentación, como expresión dual o bifronte de su accidentado proceso de expansión (Montoya Melgar).

Es preciso realizar al respecto algunas precisiones. Respecto de los empleados del hogar o «servidores domésticos» en la terminología de la época, ha de advertirse que ya habían sido regulados desde el año 1953, con la crea-Page 112ción de un montepío especifico y nacional, si bien de una manera un tanto rudimentaria. En un momento determinado, y ante su irregular aumento, se estableció una discriminación, la no inclusión de los familiares, estableciendo una prohibición absoluta, que el Tribunal Constitucional hubo de corregir para establecer una presunción solo iuris tantum. Este colectivo ha mejorado mucho en cuanto a su protección en los últimos años, aunque sigue careciendo de determinadas prestaciones. Su trato discriminatorio se evidencia no solo en cuanto a la carencia de algunas prestaciones, sino en su mismo campo de aplicación, ya que para ser incluidos en él se precisa realizar un mínimo de horas, requisito que no se exige para el contrato a tiempo parcial, que solo establece un máximo. Parece que este requisito se estableció por resolución administrativa de 9 de septiembre de 1971, siguiendo la doctrina del extinguido Tribunal Central de Trabajo. La doctrina critica esta discriminación con carácter general. A modo de ejemplo, se cita a Alonso Olea en sus Instituciones de Seguridad Social, Cubas Morales en «Anotaciones para la necesaria reforma del Régimen Especial de Empleados del Hogar», y Luján Alcaraz: «El Régimen Especial de los Empleados del Hogar».

En el año 2007 hubo un proyecto de inclusión en el Régimen General de este colectivo, que no se ha realizado, seguramente por las dificultades que por las características de este trabajo implica la equiparación a ese régimen. Seguramente precisaría por lo menos el establecimiento de un sistema especial.

En lo que respecta a la inclusión de los estudiantes, es de resaltar que tal inclusión se considera inadecuada por la doctrina (A. Olea) al entender que esta inclusión rompe la ratio del sistema, puesto que la actividad no es similar al trabajo. Por otra parte no se entiende la incorporación tan temprana de este colectivo, 17 de julio de 1953, cuando se ha realizado tardíamente la de los becarios y personal investigador. No obstante, debe manifestarse que la protección de los estudiantes es tan mínima, que parece exagerado hablar de un Regímen Especial. A pesar de que la Ley General de Educación ordenó la implantación de un verdadero régimen, esto no se ha producido. Se ha suprimido el requisito de la nacionalidad, por razones evidentes, pero no así el límite de edad de los 28 años, demasiado reducido, dada la duración de los estudios, teniendo en cuenta que se incluyen los de postgrado y a todas luces insconstitucional, por vulnerar el principio de igualdad que consagra el art 14 de la C. E.

Los regímenes especiales a que se aludía en el art. 7 se fueron paulatinamente estableciendo aunque no todos, como antes se dijo. Por Ley 116/1969 se estableció el Régimen del Mar, el 20 de agosto de 1970 el Régimen de los Trabajadores Autónomos y por Decreto 2123/1971 de 23 de julio se estableció el Régimen Especial Agrario.

Aunque no se incluía en el art 7 de la Ley del 1966, se creó un Régimen Especial para la Minería del Carbón, único que goza de una plus protección,respecto del Régimen General y que es muy censurado por la doctrina, por parcial, ya que no comprende a toda la minería ni a todos los trabajos que pueden presentar idénticas dificultades.

Esa ley de 21 de abril de 1966 ya nació con vocación expansiva, y así su art 61 que regulaba el campo de aplicación del Régimen General, determinaba en su número 1 la inclusión obligatoria en el mismo de los trabajadores por cuenta ajena o asimilados (primera vez que se alude a este término ) disponiendo en su número 2 apartado h que el Gobierno, por Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo, podrá establecer la indicada asimilación respecto de cualesquiera otras personas para las que se estime pertinente por razón de su actividad.

@Asimilaciones

En aplicación de dicha norma, por Decreto de 573/1967 de 16 de marzo se asimilaron a trabajadores por cuenta ajena los reclusos Page 113 que realicen trabajos penitenciarios retribuidos, encuadrados en el Organismo autónomo Trabajos penitenciarios, adscritos al Ministerio de Justicia. Se incluían tambien junto a ellos a los reclusos que lleven a cabo trabajos de aprendizaje o formación profesional, en concepto de educandos, por los que perciban retribuciones económicas que no tengan carácter de salario o retribución y los reclusos que redimieran penas por el trabajo a las órdenes de empresas en destacamentos penales dependientes del Patronato de Nuestra Señora de la Merced.

(Esta última disposición resulta hoy anacrónica e inaplicable, ya que el art. 25 de la Constitución Española, en su apartado 2 establece: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzosos. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a los beneficios correspondientes a la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad»).

Posteriormente, el Real Decreto 782/2001 de 6 de julio reguló la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas en beneficio de la comunidad.

Siguiendo con la fuerza expansiva, por Decreto 2398/1977 de 27 de agosto se produjo la inclusión del clero. La exposición de la norma mantenía que: «La vocación expansiva de la Seguridad Social tiende a recoger en el ámbito de su acción protectora el aseguramiento de todos los riesgos sociales que afecten a los distintos grupos o colectivos de personas». Y consideraba que tanto en los ministros de la Iglesia católica, como en los de los otros cultos concurrían las condiciones para su efectiva integración.

Sin embargo, por razones de oportunidad, seguramente, las otras religiones han tardado más en incluirse. Por Ley 24/1992 se incluyó la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, por Ley 25/92 las comunidades israelitas y por Ley 26/92 la islámica. Luego se han integrado todas las demás.

@La constitución española de 1978

Mientras se iba produciendo esta ampliación sucesiva del campo de aplicación de la Seguridad Social, un acontecimiento histórico viene a cambiar definitivamente la situación, como consecuencia del cambio político que se produce en el año 1975.

A partir de ese momento se transforma el sistema político y, en diciembre de 1978, se aprueba un nuevo texto constitucional, no sin esfuerzo. Este cambio afecta enormemente a todo el ordenamiento jurídico incluída nuestra materia.

La Constitución se encontró un sistema profesional, condicionado al Derecho del Trabajo y procuró su extensión a todos los ciudadanos. Se la ha censurado mucho porque se dice que no aprovechó la oportunidad para haber elaborado un nuevo Sistema de Seguridad Social dirigido a todos, ya que plasmó la universalidad de la protección, siquiera como ideal de cobertura, pero partiendo de lo existente. No nos parece justa la crítica referida a aquel momento. Sigue siendo válida la expresión de Ortega y Gasset, filósofo y ensayista, que popularizó aquello de «yo soy yo y mi circunstancia, y si no la salvo a ella, no me salvo a mí». Vale, pensamos, tanto para el individuo como para la colectividad. Es cierto que las circunstancias condicionan las actuaciones, y en aquel momento la circunstancia de tener que aprobar un texto funda-Page 114mental, procurando el consenso de todos, teniendo en cuenta de dónde se partía, era tarea más que suficiente.

Sin embargo, se acepta la crítica treinta años después. Ha habido tiempo más que suficiente para acometer una reforma, para no tener que seguir rigiéndose por un texto refundido de 1994, lleno de reformas, que lo hacen a veces ininteligible, o al menos confuso. Buena prueba de ello es, entre otras, la mención en el artículo 7 de la Ley, a la igualdad de trato de los portugueses, que forman parte de la Unión Europea, y por lo tanto son acreedores por este motivo, al mismo trato que los demás.

La Constitución de 1978 dedicó a la Seguridad Social varios artículos. El más importante, el artículo 41, establecía la obligación de los poderes públicos de mantener un Régimen Público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, para garantizar la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. En ese artículo se está creando el nivel asistencial, como complemento del ya existente nivel contributivo o profesional, que dejó casi intacto. En este sentido, se dice que amplió el campo de aplicación en aras del principio de universalidad.

Pensamos, como muchas personas, que no lo ha conseguido, o, al menos, no del todo. El nivel asistencial no es complementario del anterior, salvo en el desempleo, y depende de las rentas, por lo que hay una franja de la población que queda excluida de uno y otro. Además el nivel asistencial es un retrato, aunque en color, de la antigua Beneficencia. Es verdad que se aparta de ella en algo esencial, como es el establecimiento de un verdadero derecho subjetivo, y no como entonces una protección errática y desigual (A. Olea). Ahora no es graciable, si concurren los requisitos que se establecen, el sujeto tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones. Pero los requisitos son muy rigurosos, nuevamente es necesaria la demostración de necesidad que se aprecia según un nivel de ingresos que fija la Ley de Presupuestos, con carácter anual, y en ese nivel se computa, no solo las rentas del individuo solicitante sino el de toda la unidad familiar. También afecta el número de individuos de una unidad familiar que sean acreedores a la protección. El nivel de ingresos es mínimo y por tanto, la protección es parcial e insuficiente. Sobre todo,a nuestro entender, la familiar toda ella incluida en el nivel asistencial, excepción hecha del cómputo como trabajados de dos años de excedencia por cuidado de menor, dirigido solo al nivel contributivo. Si se contempla esta protección con la otorgada en el Derecho comparado es muy deficiente. (Es interesante en este sentido el trabajo «Las prestaciones familiares», Eva María Blazquez).

Pero además de ello, de crear el nivel no contributivo o asistencial al decir «para todos los ciudadanos» el artículo 41 desligó definitivamente la Seguridad Social del Derecho del Trabajo, para permitir la inclusión dentro de su campo de aplicación de todos los ciudadanos que realizaran una actividad de la que obtengan sus ingresos, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad y el vínculo de dónde proceda. De esta ampliación surgieron muchos supuestos de pluriactividad, que obligan a una doble inclusión en la Seguridad Social.

Como consecuencia de ello se produjo la integración prácticamente de todas las actividades. En el Régimen General de quienes la realicen por cuenta ajena y en el RETA de quienes desarrollen cualquier actividad de forma habitual, personal y directa. La Jurisprudencia se ha ocupado con dedicación y extensión a definir esas realidades, valga la cita por todas de la STS 29. X. 97. Pero sobre todo trascendente fue la incorporación al Sistema de dos grandes colectivos: los colegios profesionales y los socios de las sociedades mercantiles, con exclusión de los que no trabajan.

En cuanto a los colegios profesionales, la Constitución hace referencia a ellos en sus ar-Page 115tículos 36, desarrollado por la Ley 2/1974 de 13 de febrero, 52, y 131. La integración se ha producido de forma optativa en el supuesto de que el propio colegio cuente con una Mutualidad de Previsión que proteja los mismos riesgos que protege la Seguridad Social. Si no es así deben incorporarse al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La incorporación de los colegios profesionales, producida a causa de la Disposición adicional 15 de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación del Seguro Privado, ha sido lenta y complicada, pasando por sucesivos modos de integración, individuales y colegiados, al estar tradicionalmente excluidos de la Seguridad Social por la eterna división entre trabajos sometidos a la normativa laboral y el llamado autonomismo colegial (Mª del Carmen López Aniorte: «Los profesionales colegiados y la Seguridad Social. El lento y complejo camino hacia su completa integración en el Sistema»). Su integración ha dado lugar a varias resoluciones administrativas, como la de 23 febrero de 1996 de la Dirección general de Ordenación Jurídica y Entidades colaboradoras de la Seguridad Social y a varios trabajos de investigación. (Además del citado : «Afiliación a la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia incorporados a un colegio profesional» Rosa María Portugal Barriuso, «Campo de aplicación del RETA, en relación con los colegiados profesionales» José Francisco Lahoz).

En cumplimiento de una Directiva europea, se han incluido forzosamente en el Régimen General los abogados que trabajan para despachos profesionales.

En cuanto a los socios de las sociedades capitalistas, también ha dado lugar a mucho trabajo profesional (Jesús Mercader Uguina «Comentario a la Disposición Adicional 27 de la LGSS) ya que su integración ha planteado muchos problemas. Las funciones de dirección y gerencia y la participación en el capital social han sido determinantes de la integración como autónomos o cuenta ajena. Se siguió una directriz vacilante, que resolvió definitivamente la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1996, que orientó la actual Disposición adicional 27 de la Ley General de la Seguridad Social.

Actualmente se ha producido una modificación del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, ya que éste solo integra trabajadores por cuenta ajena, en tanto los demás han causado un sistema especial dentro del RETA.

Por otro lado, también la Constitución amplió el campo de aplicación subjetivo del Sistema, mediante la integración de determinadas colectividades, antes injustamente excluidas de la Seguridad Social, por las especiales dificultades de su contratación. Nos referimos al contenido del artículo 49, que establecía: «Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos... para el disfrute de los derechos que este título otorga a todos los ciudadanos». Su desarrollo se debió a la Ley 13/1982 de 7 de abril.

@Deportistas

En desarrollo de esta norma se publicó el Real Decreto 2621/1986 de 24 de diciembre por el que se integraron en el Régimen General los siguientes colectivos:

Trabajadores ferroviarios, representantes de comercio, artistas y profesionales taurinos y jugadores de fútbol.

Y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) los escritores de libros.

Los cuatro primeros nombrados eran efectivamente trabajadores por cuenta ajena, si bien las peculiaridades de su trabajo aconsejaron esa regulación. Sin embargo, los jugadores profesionales de fútbol sí que representaban una novedad.

Éstos se integraron en la Seguridad Social formando un Régimen Especial, establecido por RD 2806/1979 de 7 de diciembre.

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Posteriormente, en el artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores se estableció como relación laboral de carácter especial, la de los deportistas profesionales. En su desarrollo se dictó el Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio que reguló esa relación laboral. La ley 10/1990 de 15 de octubre, del deporte, establece en su artículo 53 la inclusión en la Seguridad Social de los deportistas de alto nivel.

A partir de ahí y por normas sucesivas se fueron integrando en la Seguridad Social a los diversos grupos de deportistas. Por RD 1820/1991 a los ciclistas profesionales, por 766/1993 de 21 de mayo a los jugadores profesionales de baloncesto. Dentro del RETA figuran los jugadores profesionales de tenis.

Por cierto no siempre ha sido bien recibida esta inclusión. El alta de oficio que cursó la Tesorería General de la Seguridad Social a los pelotaris, fue recurrida ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en el procedimiento 71/2006, habiendo dictado el juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de Vitoria-Gazteiz, sentencia desestimatoria, que ha sido recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, encontrándose sub iudice aún.

Por último, nos referiremos a la ampliación del campo de aplicación que se lleva a cabo mediante el convenio especial, ya establecido desde antiguo como medio para mantener la relación con la Seguridad Social en los periodos de suspensión de actividad y ahora permitido no solo para ello, sino para proteger a determinados colectivos, como senadores y procuradores, personal al servicio de determinados organismos en el extranjero, a quienes se encuentren en desempleo parcial, pierdan las remuneraciones anteriores o se incluyan en un expediente de regulación de empleo. La última ampliación del campo de cobertura ha sido la inclusión en la Seguridad Social, mediante la suscripción del correspondiente convenio con la Seguridad Social, de los cuidadores de personas dependientes. Esta inclusión deriva de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre sobre promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, que se desarrolló, a efectos de la Seguridad Social mediante el Real decreto 615/2007 de 11 de mayo, que reguló la seguridad social de de los cuidadores de las personas en situación de dependencia.

Se puede decir que esta norma va más allá que cualquiera de las otras en lo que respecta a la ampliación del campo de aplicación de la Seguridad Social, ya que permite la extensión de la protección a personas que nunca han estado dentro del campo subjetivo de aplicación. Hasta ahora el convenio, como se ha dicho, permitía la extensión de la protección dispensada por la Seguridad Social, de forma íntegra durante los periodos de extinción del trabajo o actividad, por distintos motivos, como la extinción de un contrato de trabajo. Pero ahora la norma permite la inclusión de quienes nunca han tenido relación laboral, por la dedicación al cuidado de un familiar dependiente y en algunos casos sin serlo.

@Nuevas categorías

Resta por señalar la transformación que supone para la Seguridad Social el cambio producido en la regulación de los autónomos, con la creación de los SETA, autónomos de la agricultura, y los TRADE, trabajadores autónomos dependientes. Esta figura produce la pérdida de la distinción precedente entre autónomos y cuenta ajena. Y, por supuesto, la importancia y la posibilidad que brindan las nuevas tecnologías, que permiten la incorporación al sector activo de muchas personas, y la aparición del teletrabajo, que flexibiliza el trabajo por cuenta ajena.

@Conclusión

Podemos concluir pues, con la evidente transformación del campo de aplicación subjetivo de la Seguridad Social desde el ámbito laboral, dependiendo del contrato de trabajo hasta la generalidad, que no la universalidad pretendida por el art. 41 de la Constitu-Page 117ción española. Y no puede decirse que esta transformación haya estado solo motivada por el contenido de la Constitución Española de 1978, sino que fue la realidad histórica, una vez más, la que llevó a la Constitución a esta generalización de la Seguridad Social que, como se ha visto, ya se había iniciado con anterioridad a la norma fundamental, y cuya idea había estado presente desde el inicio. Prueba de ello es el sistema anglosajón dirigido desde el principio no solo a los trabajadores, como la pretendida independencia respecto del Derecho del Trabajo ya iniciada por parte de la doctrina. Evidentemente los numerosos cambios a los que se ha hecho mención han dejado sin fundamento la vinculación de ambas disciplinas y la transformación de la sociedad ha dejado también como aseveración inexacta que los riesgos específicos sean solo propios de las actividades ligadas por el contrato de trabajo.

Citando una vez más al profesor Alonso Olea, entre otros, podemos señalar que «encontrándonos en este momento en que la Seguridad Social es un servicio público, puesto que presenta sus tres requisitos, generalidad, gestión pública y financiación pública, siquiera en parte, no existe dificultad técnica ni conceptual, para que los medios de financiación lleguen a ella, desde las fuentes indiferenciadas a través de las cuales el Estado allega recursos. Y esa financiación, mediante impuestos, es la solución más probable en el futuro».