Modificaciones en el régimen de los consejos de administración. Revisión de la remuneración de los administradores

Autor:Emilio José Teruel Lillo
Cargo del Autor:Abogado
Páginas:145-157
 
ÍNDICE
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I Modificaciones en el régimen de los consejos de administración
1. Introducción

Junto a las novedades introducidas en la regulación del órgano de administración en general, cualquiera que sea la estructura que éste revista (administrador único, administradores solidarios o mancomunados o consejo de administración), la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (LMGC) prevé también la modificación de aspectos específicos del régimen de la administración de las sociedades de capital para el caso concreto de que la misma se organice a través de un consejo de administración.

A la hora de abordar el comentario de las modificaciones que en la LMGC se contienen relativas al régimen de los consejos de administración, es preciso hacer notar que un somero acercamiento a la LMGC permite advertir que en este ámbito son mayoría las disposiciones destinadas específicamente a las sociedades cotizadas. Así, mientras que las novedades en las disposiciones aplicables para todo tipo de sociedades de capital se circunscriben a variar la redacción del art. 249 y a crear un nuevo art. 245.3 y un nuevo art. 249 bis, todos de la LSC, las modificaciones

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del régimen del consejo de administración en sede de sociedades cotizadas se con-cretan en la creación de los nuevos arts. 529.bis a 529.quindecies LSC.

Sirva esta comparación simplemente cuantitativa entre el número de preceptos que la LMGC modifica, de un parte, en la regulación general de las sociedades de capital contenida en la LSC y, de otra parte, en las normas dedicadas a las sociedades cotizadas, como reflejo de la concepción del consejo de administración como forma que idealmente debe revestir la estructura del órgano de administración cuando de una sociedad cotizada se trata.

Y ha sido precisamente la LMGC la que ha terminado por consagrar la obligatoriedad de que la administración de las sociedades cotizadas deba ser encomen-dada de forma exclusiva a un consejo de administración, introduciendo un art. 529.bis LSC que, titulado "Carácter necesario del Consejo de Administración", establece que "Las sociedades cotizadas deberán ser administradas por un consejo de administración". En este sentido, en su Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas (EPMN) la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo (en adelante, la Comisión de Expertos, justifica la incorporación de esta norma por parte de la LMGC por la ausencia de toda evidencia empírica que contradiga la eficiencia del sistema monista del órgano de administración, así como por la prevalencia del consejo tanto en países de nuestro entorno como en una larga tradición jurídica de nuestro ordenamiento, dando lugar de este modo a que la reforma legislativa incorpore de forma totalmente literal una norma que ya proponía la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (PCM) en su art. 283-33.

En definitiva, esta mayor profusión normativa sobre el régimen de los consejos de administración en el ámbito de las sociedades cotizadas hace que, si bien el objeto de este trabajo es propiamente el análisis de las propuestas de modificación en el régimen de los consejos de administración en las sociedades no cotizadas, no podremos sustraernos a hacer aquí concretas referencias a las novedades incorporadas a la normativa reguladora de las sociedades cotizadas. Y ello porque no es infrecuente en la práctica del tráfico jurídico que una sociedad no cotizada, en uso de la facultad de autorregulación del consejo de administración que tanto para sociedades limitadas como para anónimas se consagra en el art. 245 LSC1, incorpore voluntariamente aspectos que el legislador ha previsto como obligatorios únicamente para las sociedades cotizadas (v.gr. las funciones del presidente o del secretario del consejo de administración, como tendremos ocasión de ver más adelante).

2. Composición

  1. Número de miembros del consejo de administración

Por lo que se refiere a la composición del consejo de administración, la Comisión de Expertos opta por apartarse de la posición mantenida por la PCM y consi-

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dera así que "el tamaño del Consejo de Administración, su estructura funcional, el número y la proporción de cada una de las clases de consejeros y, en especial, de los consejeros independientes, son aspectos que no deben ser objeto de regulación imperativa". Frente a ello, la PCM sí que planteaba unos límites mínimos y máximos al número de consejeros, señalando en el apartado 2 de su art. 283-34 que "Los estatutos no podrán establecer un mínimo inferior a cinco o un máximo superior a quince". Considera la Comisión de Expertos que tales particularidades deben quedar reservadas al campo de las recomendaciones de buen gobierno, bajo el principio de "cumplir o explicar", y dicha postura contraria a otorgar a estas cuestiones la categoría de ius cogens es acogida asimismo por la LMGC.

Hay que destacar, no obstante, que las anteriores consideraciones sobre la ausencia de determinaciones imperativas sobre el número mínimo o máximo de consejeros únicamente son predicables respecto a las sociedades cotizadas. Y ello debe entenderse así aunque la Comisión de Expertos no lo mencione expresamente, ya que puede deducirse tanto de las referencias que se hacen a cuestiones que tienen su regulación y su aplicación propia en el ámbito de las sociedades cotizadas, tales como "las clases de consejeros y, en especial, de los consejeros independientes"2o las recomendaciones de buen gobierno3, como del hecho de que el apartado 2 del art. 283-34 de la PCM (transcrito arriba) propuesto por la PCM y rechazado por la Comisión de Expertos, se encuentra precedido por un apartado 1 que ciñe el ámbito de ese artículo a las sociedades cotizadas ("Los estatutos de la sociedad cotizada deberán establecer el número máximo y el mínimo de miembros del consejo

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de administración, correspondiendo a la junta general la determinación del número concreto de componentes de este órgano social").

Así pues, en la medida en que no se ha alterado en este punto el régimen vigente hasta ahora sobre composición numérica del consejo de administración, el entramado normativo para esta materia lo seguimos hallando en el art. 242 LSC ("1. El consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros. Los estatutos fijarán el número de miembros del consejo de administración o bien el máximo y el mínimo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes. 2. En la sociedad de responsabilidad limitada, en caso de consejo de administración, el número máximo de los componentes del consejo no podrá ser superior a doce.") y, por lo que respecta al Reglamento del Registro Mercantil (RRM) en el art. 124.1 para las sociedades anónimas ("En los estatutos se hará constar la estructura del órgano al que se confía la administración, determinando si se atribuye: d) A un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de tres miembros.") y en el art. 185.1 para las sociedades limitadas ("En los estatutos se hará constar la estructura del órgano al que se confía la administración, determinando si se atribuye: d) A un Consejo de Administración integrado por un mínimo de tres y un máximo de doce miembros"). Una lectura de estos preceptos confirma la idea de que la resistencia de la Comisión de Expertos al establecimiento de límites máximos al número de miembros del consejo de administración se circunscribe al ámbito de las sociedades cotizadas, toda vez que (junto con el mínimo de tres miembros derivado de la propia naturaleza deliberante del consejo de administración) en las sociedades limitadas sí que se mantiene el límite máximo de doce consejeros.

B) Presidente

Vale la pena hacer una breve referencia aquí al nuevo art. 529.sexies LSC, que en su apartado segundo recoge las siguientes funciones del presidente del consejo de administración: "

  1. Convocar y presidir las reuniones del consejo de administración, fijando el orden del día de las reuniones y dirigiendo las discusiones y deliberaciones. b) Salvo disposición estatutaria en contra, presidir la junta general de accionistas. c) Velar por que los consejeros reciban con carácter previo la información suficiente para deliberar sobre los puntos del orden de día. d) Estimular el debate y la participación activa de los consejeros durante las sesiones, salvaguardando su libre toma de posición." Si bien se encuentra ubicado en el título dedicado a las sociedades cotizadas, la propia Comisión de Expertos reconoce que "podría ser perfectamente aplicable a todas las sociedades de capital". Tal es así que en la práctica es habitual encontrar en los estatutos sociales o en los reglamentos de régimen interior de los consejos de todo tipo de sociedades un catálogo de funciones del presidente que en muy poco difieren de las arriba señaladas.

    C) Secretario

    Otro tanto cabe decir acerca de la expresa inclusión de las funciones del secretario del consejo de administración en el art. 529.octies de la LSC, a favor de

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    cuya aplicabilidad a todo tipo de sociedades se pronunció también la Comisión de expertos en su EPMN.

    Tales funciones han quedado como sigue, y de su lectura se concluye que convergen plenamente con las facultades que de forma convencional se suelen asignar en la práctica al cargo de secretario del consejo de...

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