Las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles a la luz de la Ley 3/2009, de 3 de abril: sus repercusiones registrales
| Autor | Rosana Pérez Gurrea |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 2223-2248 |
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El pasado 4 de julio entró en vigor la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles. Incorpora al derecho español la Directiva Comunitaria 2005/56/CE, relativa a fusiones transfronterizas de las sociedades de capital 1. Igualmente se incorpora la Directiva 2006/ 68/CE, por la que se modifica la Directiva 77/91/CEE del Consejo en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. También se incorpora la Directiva 2007/63/CE, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo en lo referente al requisito de presentación de un informe de un perito independiente en caso de fusión o escisión de sociedades anónimas. Con ello nuestro Derecho de Sociedades se pone al día, puesta al día que quedará completada una vez se ponga en marcha la modificación de la 1.ª Directiva del Consejo, 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968, por la Directiva 58/2003/CEE, de 15 de julio, con la definitiva implantación del Registro Mercantil Electrónico.
Aborda por primera vez una regulación completa y global de las sociedades mercantiles, intentando modernizar y actualizar el régimen jurídico de las operaciones que modifican la estructura de las mismas. En este trabajo vamos a analizar sin ánimo exhaustivo estas operaciones como la fusión, transformación, escisión, cesión global del activo y del pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social, indicaremos las principales novedades, sus repercusiones registrales y las modificaciones introducidas en puntos esenciales del TR de la LSA y de la LSRL 2.Page 2225
Dicho esto procedemos a exponer el concepto de modificaciones estructurales, EMBID IRUJO las define como conjunto heterogéneo de operaciones que alteran decisivamente el marco jurídico, organizativo y patrimonial del negocio de fundación de la sociedad.
Se trata de operaciones de reestructuración que implican una variación sustancial del conjunto de relaciones derivadas del contrato de sociedad y que persiguen adaptar y adecuar la estructura de la empresa a las nuevas exigencias económicas y societarias. La Ley que estamos examinando es aplicable a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución.
La transformación es una operación que permite el cambio de forma social, permaneciendo inalterada la identidad y personalidad jurídica de la sociedad que continúa subsistiendo bajo la nueva forma.
Por su carácter de operación única, la transformación supone una simplificación del procedimiento de cambio de forma jurídica, sin necesidad de disolver y liquidar la sociedad y constituir otra nueva de tipo social diferente.
Pese al mantenimiento de personalidad jurídica, la posición jurídica de socios y terceros se ve afectada por la regulación del nuevo tipo social adoptado por la sociedad, por lo que es necesario establecer mecanismos de protección adecuados para salvaguardar sus legítimos intereses.
Como supuestos de posible transformación se recogen en la ley los siguientes:
- Las sociedades mercantiles inscritas se pueden transformar en cualquier otro tipo de sociedad mercantil, en sociedades cooperativas y en AIE incluyendo las AIEI y viceversa.
- Las sociedades civiles pueden transformarse en sociedades mercantiles.
- Las sociedades anónimas pueden transformarse en sociedades anónimas europeas y viceversa.
- Igualmente las cooperativas pueden hacerlo en cooperativas europeas y viceversa.
No es obstáculo para la transformación el que la sociedad esté en liquidación, siempre que no haya comenzado la distribución del patrimonio entre los socios.Page 2226
Con la nueva regulación se amplía el concepto de transformación, sobre todo para la sociedad anónima que antes sólo podía transformarse en otro tipo de sociedad mercantil ex artículo 223 de la LSA (derogado), el cual añadía que salvo disposición legal en contrario, cualquier transformación en otro tipo de sociedad será nula.
No se contempla la transformación de sociedad mercantil en sociedad civil, con lo que se restringe el concepto que de la transformación tenía el artículo 87.2 de la LSRL (hoy derogado), que permitía la transformación de la limitada en sociedad civil cuando su objeto no fuera mercantil.
La transformación de la sociedad habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios (art. 8.1). El acuerdo de transformación tendrá que ser adoptado con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma (art. 10.1).
En las sociedades anónimas y sin que sea posible delegar el acuerdo en el órgano de administración, el acuerdo debe adoptarse con el quórum reforzado del artículo 103. En las sociedades limitadas, el artículo 53.2 exige el voto favorable de al menos 2/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social. Asimismo, según el artículo 217 del RRM, en las sociedades colectivas será necesario el consentimiento de todos los socios colectivos y en las comanditarias simples se estará a lo dispuesto en la escritura social; respecto a las sociedades comanditarias por acciones el artículo 156 del Código de Comercio se remite a la LSA.
El acuerdo deberá incluir la aprobación del balance de la sociedad presentado para la transformación con las modificaciones que en su caso resulten procedentes, así como de las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte ex artículo 10.2.
Según la RDGRN, de 2 de febrero de 1996, tiene por objeto «proporcionar a los socios información precisa sobre la composición y valor del patrimonio social y el de su participación en la sociedad, a fin de ejercitar los derechos que en cada caso les concede la ley».
Para que los socios puedan decidir sobre la conveniencia y oportunidad de la transformación social, se establece a su favor un derecho de informaciónPage 2227sobre los aspectos jurídicos y económicos de la transformación que se materializa en la necesidad de poner a su disposición los documentos que sirven de presupuesto a la operación.
Así al convocar la junta en que haya de deliberarse sobre el acuerdo de transformación los administradores deberán poner en el domicilio social, a disposición de los socios, que deberán pedir su entrega o envío gratuito, incluso por medios electrónicos los siguientes documentos: 1.º El informe de los administradores que explique y justifique los aspectos jurídicos y económicos de la transformación. 2.º El balance de la sociedad a transformar. 3.º El informe del auditor de cuentas sobre el balance presentado. 4.º El proyecto de escritura social o estatutos de la sociedad que resulte de la transformación.
No será precisa la puesta a disposición o envío de la información cuando el acuerdo de transformación se adopte en junta universal y por unanimidad.
El acuerdo de transformación se publicará una vez en el BORM y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (como vemos se reduce la publicidad del acuerdo de transformación antes se publicaba tres veces y ahora solo una). La publicación no será necesaria cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios a través de un procedimiento que asegure su recepción.
La transformación no libera por sí sola a los socios del cumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad. Así en el supuesto de transformación de sociedad anónima en otra forma social, se establecen dos requisitos particulares que han de cumplirse con carácter previo a la adopción del acuerdo de transformación:
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Si el tipo social adoptado exige el desembolso total del capital social es necesario efectuar dicho desembolso o reducir el capital social por condonación de dividendos pasivos. La realidad de los desembolsos se ha de acreditar ante el notario autorizante de la escritura pública por algunos de los medios previstos al efecto, debiendo incorporarse a ésta en original o testimonio los documentos...
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