Modificación de un contrato de obra adjudicado para una autoridad portuaria

Autor:Abogacía General del Estado
Páginas:160-174
RESUMEN

Modificación de un contrato de obra adjudicado para una Autoridad Portuaria. Examen de la procedencia de dicha modificación desde la perspectiva jurídico-privada (al someterse los contratos de las Autoridades Portuarias al Derecho privado en cuanto a sus efectos y extinción) y desde la perspectiva jurídico-pública (al someterse la adjudicación de... (ver resumen completo)

 
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    Dictamen de la Abogacía General del Estado de 29 de octubre de 2004 (ref.: A. G. Fomento 15/04). Ponente: Luciano J. Mas Villarroel.

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Antecedentes

1. El Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, en sesión celebrada el 12 de noviembre de 2002, resolvió adjudicar el contrato de obras para la ejecución del proyecto «Prolongación del Dique Reina Sofía» a la Unión Temporal de Empresas formada por «A», «B», «C» y «D.». El referido contrato se formalizó el 26 de diciembre de 2002, suscribiéndose el acta de comprobación del replanteo el 30 de diciembre siguiente.

2. Iniciada la ejecución del contrato y accediendo a los requerimientos formulados por diversas Administraciones Públicas -que habían solicitado a la Autoridad Portuaria de Las Palmas la paralización de las obras y el estudio de alternativas al proyecto-, el Consejo de Administración de la citada Entidad pública adoptó, en sesión celebrada el 10 de octubre de 2002, el siguiente acuerdo:

Autorizar al Presidente para negociar con la UTE adjudicataria del contrato las modificaciones técnicas y jurídicas necesarias que permitan:

1.° Que la prolongación del Dique Reina Sofía sea la estricta y necesaria para abrigar los muelles de León y Castillo, en cualquier circunstancia de mar, sin cambiar la tipología del dique.

2.° Que las condiciones de acceso de embarcaciones sean lo más amplias posibles, no empeorando las condiciones actuales.

3.° Respeto de los derechos adquiridos por los adjudicatarios del contrato.

4.° Adecuación técnica y jurídica utilizada en la modificación contractual, al fin perseguido: el interés público.

5.° Respeto al ordenamiento jurídico y a las funciones y competencias reconocidas al Ente Público Puertos del Estado por la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (modificada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre), particularmente en lo que se refiere a la aprobación técnica de la modificación que se acuerde [art. 26.1.d)].

6.° Acometer las modificaciones con la celeridad necesaria que permita no suspender las obras actualmente en ejecución en ningún momento.

Una vez realizadas estas negociaciones, la propuesta de modificación del contrato acordada será sometida, previo informe de la Abogacía del Estado acerca de su viabilidad jurídica, al Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas para su ratificación.

3. De acuerdo con los oportunos estudios, la modificación del contrato reseñado en el apartado 1 supondría la reducción de las obras de prolongación del «Dique Reina Sofía» en unos 704 metros (al pasar de 1.192 metros previstos a 488 metros) y una correlativa disminución del presupuesto económico de ejecución del contrato del 46,38 por 100, pasando de 72.148.605,85 euros, a 38.685.059,88 euros. El resto sobrante del precio del contrato hasta completar el importe de la adjudicación, es decir, 33.463.545,98 euros, se abonaría a la Unión Temporal de Empresas adjudicataria por construir la obra denominada «Dique de la Esfinge», situado en la Península del Nido, previsto en el plan de inversiones vigente de la Autoridad Portuaria de Las Palmas autorizado por el Ente público Puertos del Estado.

4. A petición del Presidente de la Autoridad Portuaria de Las Palmas y en relación con la posibilidad de negociar con la Unión Temporal de Empresas adjudicataria del contrato la modificación reseñada en el apartado anterior, subsistiendo el mismo vínculo contractual, la Abogacía del Estado en Las Palmas emitió, el 27 de febrero de 2004, un informe en el que se formula la siguiente conclusión:

Esta Abogacía del Estado, de acuerdo con las consideraciones jurídicas expuestas, informa favorablemente la posibilidad de negociar con la UTE adjudicataria del contrato de la obra Prolongación del Dique Reina Sofía una modificación del proyecto técnico en los términos expuestos en el escrito de petición del presente informe.

5. Solicitado informe a la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento por el Presidente del Ente público Puertos del Estado, a propósito de la conformidad a Derecho de la modificación del repetido contrato, Page 162 dicha Abogacía del Estado lo evacuó el 28 de septiembre de 2004, formulando la siguiente conclusión:

Esta Abogacía del Estado considera que no resulta ajustada a Derecho la modificación que la Autoridad Portuaria de Las Palmas pretende introducir en el contrato para la prolongación del "Dique Reina Sofía".

En concreto, se estima que dicha modificación resulta contraria a los principios de publicidad y concurrencia, los cuales resultan de obligado cumplimiento en la contratación por las Autoridades Portuarias (art. 35.2 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y art. 10 de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones). En la Ley 48/1998, tales principios se recogen por transposición de las Directivas comunitarias, por lo que el expediente de modificación también resultaría contrario a lo establecido en ellas.

La vulneración de los principios de publicidad y concurrencia se ha producido, se estima, porque el efecto derivado del expediente de modificación no es una simple novación del contrato originario, sino el encargo al adjudicatario para que ejecute dos contratos sustancialmente distintos del que inicialmente se licitó. Para obtener este efecto, la Autoridad Portuaria debería convocar un nuevo concurso.

6. Ante la disparidad de criterio entre la Abogacía del Estado en Las Palmas y la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento, esta última, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 26 y 27 del Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, aprobado por Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, formula consulta a la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

Fundamentos jurídicos

I. Para la adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario, ante todo, determinar el régimen jurídico al que, habida cuenta de las fechas de licitación y adjudicación de las obras de que se trata, debía ajustar su actividad contractual la Autoridad Portuaria de Las Palmas.

Con fundamento en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (LPMM) -art. 35, apartados 1 y 2-, y en las previsiones de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, este Centro Directivo examinó en un informe de 26 de febrero de 1996 (ref. A. G. Servicios Jurídicos Periféricos 12/1995) el régimen de contratación de las Autoridades Portuarias, estableciendo las siguientes conclusiones:

Primera. Las Autoridades Portuarias están incluidas en el ámbito de aplicación subjetiva delimitado por el artículo 1.3 de la Ley 13/1995, Page 163 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, por concurrir en aquéllas los requisitos exigidos por los apartados a) y b) de dicho precepto.

Segunda. Por razón de la actividad que les está encomendada, las Autoridades Portuarias están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/98/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, siéndoles, por tanto, de aplicación la disposición transitoria sexta.2 de la Ley 13/1995.

Tercera. Como consecuencia de lo anterior, y hasta tanto se produzca la incorporación a la legislación española del contenido de la Directiva 93/98/CEE, las Autoridades Portuarias continuarán rigiéndose en su actividad contractual por lo dispuesto en el artículo 35.2 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, lo que se traduce en la aplicación del ordenamiento jurídico privado, aunque sujetándose a los principios de publicidad y libre concurrencia propios de la contratación administrativa.

[...]

Promulgada la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 93/98/CEE, del Consejo, de 14 de julio de 1993, y la Directiva 92/13/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1992, este Centro Directivo emitió, el 8 de marzo de 1999 y a propósito del régimen jurídico al que debe someterse la contratación de las Autoridades Portuarias (y del Ente Público Puertos del Estado), un informe (ref. A. G. Servicios Jurídicos Periféricos 1/99) en el que se formularon las siguientes conclusiones:

Primera. Los contratos celebrados por el Ente Público Puertos del Estado y por las Autoridades Portuarias que en principio estén incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, pero cuyos importes sean inferiores a los establecidos en el artículo 8 de dicha Ley, se regirán por el ordenamiento jurídico privado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 24.2 y 35.2 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, si bien deberán someterse en todo caso, conforme a los mismos preceptos, a los principios de publicidad y concurrencia, salvaguarda del interés general y homogeneización del sistema de contratación en el sector público.

Segunda. Los contratos celebrados por Puertos del Estado y por las Autoridades Portuarias que estén incluidos en el ámbito de aplicación de la citada Ley 48/1998, conforme a sus artículos 3 y 5, y cuyos importes sean iguales o superiores a los señalados en el artículo 8 de la citada Ley estarán sometidos a los procedimientos de adjudicación y demás extremos regulados por la misma y, en lo no previsto por ella, al ordenamiento jurídico privado.

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Sentadas las anteriores conclusiones, ha de entenderse que al contrato de obras de que aquí se trata le son...

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