La modificación de la directiva de fusiones
| Autor | Carlos Palao Taboada |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Financiero y Tributario - Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 831-858 |
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El pasado día 4 de marzo se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea1 la Directiva 2005/19/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005, por la que se modifica la Directiva 90/434/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, comúnmente conocida como "Directiva de fusiones". Culmina de este modo un largo proceso que comenzó poco tiempo después de la entrada en vigor de esta disposición. El presente trabajo tiene por objeto exponer dicho proceso y analizar el contenido de la nueva Directiva.
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La Directiva 90/434/CEE lleva fecha del 23 de julio de 1990, lo mismo que su compañera la 90/435/CEE, "Directiva matriz-filial". Hasta el año 2003, en que se aprobaron las Directivas sobre fiscalidad del ahorro y de los pagos de intereses y cánones entre empresas asociadas de diferentes Estados miembros2, estas dos fueron las únicas Directivas en materia de imposición directa. En ambas se dio de plazo a los Estados miembros hasta el 1 de enero de 1992 para su transposición al Derecho interno, que tuvo lugar en el Derecho español por la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, sustituida luego, en lo que respecta a la materia de dichas Directivas, por la Ley del Impuesto de Sociedades 43/1995.
Ya en 1993 se inicia un movimiento hacia la modificación tanto de la Directiva de fusiones como de la Directiva matriz-filial. En efecto, el 26 de julio de ese año se presentan por la Comisión de las Comunidades Europeas sendas propuestas en este sentido3. La finalidad principal perseguida por ellas era la ampliación del ámbito de aplicación de ambas Directivas extendiéndolo a todas las entidades sujetas al Impuesto sobre sociedades. En efecto, ese ámbito alcanzaba únicamente a las sociedades de los tipos enumerados para cada Estado miembro en el anexo de las Directivas, que, en términos generales, eran las sociedades de capital; en lo que respecta a España, las anónimas, las comanditarias por acciones y las de responsabilidad limitada, a las que se añadían " las entidades de derecho público que operen en régimen de derecho privado". Quedaban, pues, fuera del campo de aplicación de las Directivas las sociedades personalistas y otras figuras sin personalidad sujetas en muchos Estados miembros de la Unión Europea al Impuesto de Sociedades. Las exposiciones de motivos de las dos propuestas recuerdan las recomendaciones en este sentido del Informe Ruding. Aparte de lo anterior, la propuesta relativa a la Directiva de fusiones trataba de resolver cierto problema técnico de coordinación con la Directiva matriz-filial. Esta primera propuesta de modificación nunca llegó a ser aprobada y finalmente fue retirada formalmente por la Comisión4. Sin embargo, como veremos, sus propuestas han sido recogidas en la modificación recientemente aprobada.
El origen inmediato de la Directiva 2005/19/CE es una propuesta de la Comisión del año 20035. En su exposición de motivos se mencionan como antecedentes el Page 833 estudio de la Comisión sobre la tributación de las sociedades en el mercado interior6y la comunicación de la Comisión sobre las medidas políticas a adoptar en relación con dicha imposición basada en el documento anterior7.
La parte III del citado estudio trata de los obstáculos derivados de la imposición sobre las sociedades para la actividad económica transfronteriza en el mercado interior, y su capítulo 3 está dedicado a la tributación de las operaciones transfronterizas de reestructuración empresarial. En él se observa que aunque la Directiva de fusiones, 90/434/CEE, mejoró la situación, esta disposición no era totalmente satisfactoria y a pesar de ella dichas operaciones podían entrañar importantes costes fiscales. La eficacia de la Directiva está obstaculizada, en primer lugar, por la ausencia de una norma de Derecho de sociedades que regule las fusiones internacionales, al no haber sido aprobada la Directiva relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades anónimas8 por motivos relativos a la participación de los trabajadores en la sociedad. En defecto de una norma de esta clase, algunas legislaciones nacionales no permiten la absorción o la escisión de sus sociedades en beneficio de otras extranjeras; en la actualidad, observa el estudio de 2001, sólo la aportación de activos o el canje de acciones es posible en todos los Estados miembros.
Por otra parte, señala el estudio, el ámbito de la Directiva 90/434/CEE era demasiado estrecho, al no comprender a determinados tipos de sociedades pese a estar sujetos al impuesto de sociedades. Las negociaciones con el Consejo sobre la propuesta de modificación de 1993 llegaron a un punto muerto en 1997. El principal problema, según el estudio, era el planteado por las sociedades personalistas (partnerships) cuando se les aplica un régimen de transparencia por su legislación nacional, en cuyo caso una reorganización transfronteriza podría ocasionar una carga fiscal excesiva para los socios. Tampoco están cubiertas por la Directiva de fusiones las aportaciones realizadas personas físicas.
Refiere también el estudio las dudas que se habían planteado en relación con la aplicación de la Directiva a la operación consistente en la conversión de una sucursal en una filial mediante la aportación a ésta de los activos de aquélla ("subsidiarisation" o "filialización"), en vista de que del artículo 4 de esa disposición se derivaba la exigencia de que los activos transferidos quedasen "efectivamente vinculados al establecimiento permanente de la sociedad beneficiaria situado en el Estado miembro de la sociedad transmitente". El estudio señala otros casos en los que, por la misma razón de que falta un establecimiento permanente en el Estado de la sociedad transmitente, la opera-Page 834ción no quedaba cubierta por la Directiva, como la transferencia de una cartera de clientes (fondo de comercio) o las fusiones y escisiones de sociedades holding9.
Observa el estudio asimismo la existencia de disparidades entre las disposiciones nacionales de transposición de la Directiva; en unos casos por haber adoptado normas de dudosa compatibilidad con ésta, en otros por falta de claridad de la propia Directiva. Como ejemplo de lo primero indica que al transponer la cláusula anti-abuso algunos Estados exigen que las acciones recibidas como consecuencia de una aportación o de un canje se mantengan en poder del adquirente durante un periodo de entre tres y siete años, por considerar que una transmisión rápida de dichas acciones podría constituir un abuso en el sentido del artículo 11 de la Directiva. El estudio recuerda a este respecto la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Leur-Bloem, C-28/95, en el sentido de que la existencia del abuso debe determinarse caso por caso y no puede decidirse mediante la aplicación de criterios generales predeterminados.
También pueden ser contrarias a la Directiva, como indica el estudio, las normas internas que someten a imposición las plusvalías latentes en las acciones de la sociedad dominante adquiridas en un canje de valores con anterioridad a su enajenación. Esto sucede si se aplica el impuesto en el caso de que la sociedad dominante transmita las acciones de la dominada. Una norma de esta clase sería contraria al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 8 de la Directiva en su redacción originaria (por lo demás coincidente con el apartado 6 del mismo artículo en su nueva redacción), según el cual los Estados miembros pueden "gravar el beneficio resultante de la cesión de los títulos recibidos de la misma forma en que se habría gravado el beneficio resultante de la cesión de los títulos antes de la atribución [de los títulos de la dominante]".
Expone a continuación el estudio algunos problemas no resueltos por la Directiva. El primero es el de la doble imposición resultante del hecho de que la misma plusvalía está latente tanto en los elementos patrimoniales transmitidos como en los valores recibidos por la sociedad transmitente; o en los valores entregados y recibidos en el canje. Según los redactores del estudio, esta doble imposición no es contraria a la letra de la Directiva, aunque sí vulnera su espíritu y es inaceptable desde la perspectiva de un mercado interno. Ciertamente que los...
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