La moderación judicial de la cláusula penal
| Autor | Francisco Javier Jiménez Muñoz |
| Cargo | Departamento de Derecho Civil de la UNED |
| Páginas | 1455-1494 |
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Se ha considerado por cláusula penal «la prestación, generalmente consistente en el pago de una suma de dinero, que el obligado se compromete a satisfacer al que tiene derecho de exigirle el cumplimiento, o a una tercera persona, en el supuesto de que incumpla o cumpla defectuosamente su obligación» 1, entre otras definiciones 2.
Page 1456Si bien la denominación expresada es la más habitual, ya que normalmente se establece por medio de una disposición negocial que se incorpora al negocio constitutivo de la obligación, nada obsta a que se origine en otro negocio separado o se pacte después del negocio creador de la obligación, siempre que sea con anterioridad al momento de su vencimiento 3, por lo que también es denominada por algunos autores 4 pena convencional. Nosotros, siguiendo a la mayoría de la doctrina, emplearemos indistintamente una u otra denominación.
El Código Civil contempla y regula la cláusula penal en sus artículos 1.152 a 1.155. Entre ellos, establece el artículo 1.154, que «el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera Page 1457 sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», lo que es expresión de la denominada moderación (o modificación) judicial de la pena, tema sobre el cual nos centraremos en el presente trabajo.
La moderación judicial de la pena abarca fundamentalmente dos aspectos:
- a) La mutabilidad o inmutabilidad de la pena pactada: si es admisible o no la revisión judicial de la pena por razones de equidad. Ello afecta, por una parte, a la pena excesiva; y, por otra, a la pena insuficiente.
- b) Posibilidad de reducción de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial, adaptando la pena convencionalmente prevista (respecto a los supuestos de incumplimiento total) a los casos en que tal incumplimiento es de carácter parcial.
Tales aspectos han recibido diferentes tratamientos, tanto a lo largo de la historia como en los diferentes ordenamientos jurídicos. Por ello, a fin de tener una visión de conjunto, examinaremos primero las soluciones que en el Derecho comparado se dan al tema que nos ocupa, para posteriormente examinar la cuestión en nuestro Derecho.
Si bien en la mayoría de los ordenamientos jurídicos se permite la moderación judicial de la cláusula penal, debemos distinguir entre los ordenamientos de corte germánico, por una parte, y los inspirados en la tradición latina, por otra 5.
En todos ellos, la corrección judicial de la pena se da cuando ésta sea «extraordinariamente alta», por razones de equidad o justicia, y para mantener el justo equilibrio necesario entre las prestaciones de ambas partes.
Por otra parte, sólo es admisible la reducción de la pena convencional en caso de incumplimiento total, pues el cumplimiento parcial de la obligación Page 1458 principal aceptado por el acreedor tiene el efecto de extinguir la pena 6. No obstante, en esa moderación de la cláusula penal en casos de incumplimiento total se observan diferencias entre un ordenamiento y otro.
El § 343.1 BGB viene a establecer que, en caso de que la pena sea excesivamente alta, podrá ser reducida, si lo solicita el deudor, a una suma adecuada, si aún no ha sido pagada, y teniendo en cuenta todo interés legítimo del acreedor, no sólo el patrimonial 7.
La cuantía de la cláusula penal es en principio libre, aunque sometida al control que supone la posible moderación judicial, y serán los Tribunales quienes aprecien si la pena es o no excesivamente elevada. Por otra parte, se respeta la situación existente, de modo que si el deudor ya la ha pagado no se entra a considerar el posible exceso en la cuantía de la pena convencional.
No obstante, la jurisprudencia ha ido limitando la moderación de la pena a aquellos casos en que la función liquidatoiia esté precedida de una verdadera intención de ejercer una presión sobre el deudor, negando su posibilidad en las cláusulas penales indemnizatorias, distinción finalmente consagrada en la AGBG 8 de 9 de diciembre de 1976.
La sentencia tendrá una eficacia constitutiva, aun cuando condene a pagar la prestación, dado que el Juez posee un poder de configuración del contrato en caso de que la pena sea excesivamente alta. Para llegar a la conclusión de la desproporción de la pena, deberán tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso, y así el interés del acreedor en el cumplimiento (interés referido al momento de la sentencia), la amplitud de los daños posibles y reales, considerando la posición económica de ambos contratantes y sobre todo del deudor, el grado de culpa imputable a éste y la ventaja que le produzca el incumplimiento o cumplimiento no pertinente, y la posible causalidad sobrevenida (fuerza mayor, caso fortuito) en la producción del daño.
Page 1459La reducción de la pena excesiva podrá ser llevada a cabo tanto por los tribunales ordinarios como por los especiales, e incluso por arbitros. Se precisará que sea pedida por el deudor (que deberá también probar la excesividad de la pena), aunque no necesariamente por medio de reconvención, siendo admisible a través de excepción 9, y tendrá un carácter forzoso para los Tribunales, por basarse en concepciones morales y consideraciones sociales 10.
Por otra parte, Enneccerus 11 considera que, asimismo, una pena convencional excesiva puede ser nula a título de contraria a las buenas costumbres.
El artículo 163 del Código de Obligaciones suizo 12 reconoce la libertad de cuantía de las cláusulas penales, pero con posibilidad de moderación judicial, incluso sin necesidad de solicitud del deudor y aun en rebeldía. La revisión de la pena excesiva es imperativa para el juez, siendo para el Tribunal Federal materia de orden público.
Deberá tenerse en cuenta en la reducción todo interés legítimo del acreedor en el cumplimiento del contrato, la gravedad de la infracción contractual, el grado de culpa del deudor, las posibles ventajas que éste obtenga con su incumplimiento y la situación económica de las partes.
El Tribunal Federal suizo ha señalado que la decisión judicial de reducción de la cláusula penal debe ser motivada, al ser una excepción al principio fundamental de la fuerza obligatoria de los contratos, y no es admisible más que cuando la pena convenida sea tan excesiva que sobrepase la medida compatible con el Derecho y la equidad.
El § 1.336.2 del ABGB considera la moderación de la pena excesiva como derecho del juez a corregir el contrato.
Page 1460No obstante, tal «derecho» del juez es limitado: ha de ser motivado y no puede dejar la cuantía de la pena por debajo del daño causado efectivamente.
Mientras en Suiza existe un único Código y un régimen común para las obligaciones, sean civiles o mercantiles, la solución dada en el ámbito mercantil en los otros dos países examinados es divergente de la solución civil.
Así, en Alemania los §§ 348 y 351 HGB no admiten la moderación de las cláusulas penales en contratos mercantiles en que el deudor sea un gran comerciante (Vollkaufmann) 13. En cambio, sí si el deudor es un comerciante de tipo pequeño o mediano (Minderkaufmann).
La misma situación se da en el Derecho austríaco.
El Derecho romano no permitía la reducción de la pena, aun cuando el importe de los daños fuera inferior. Posteriormente, algunos autores 14, con base en textos justinianeos y en la práctica, intentaron introducir excepciones por razones de equidad, y así en el siglo XVIII, Pothier 15 entendía que la pena excesiva podía ser reducida judicialmente con base en su carácter indemnizatorio, en el error sufrido por el deudor al prestar el consentimiento y en la equidad y equilibrio de las prestaciones.
En tal sentido, los ordenamientos del ámbito latino inicialmente rechazaron la posibilidad de reducción judicial de la pena excesiva, partiendo de la fuerza obligatoria del contrato. Sin embargo, ello dio origen a situaciones abusivas en perjuicio de los deudores, llegándose a un auténtico «terrorismo contractual» 16, lo que motivó reformas legislativas que solucionaran este problema.
Page 1461Por otra parte, a diferencia de los germánicos, los ordenamientos latinos sí admiten la reducción de la cláusula penal en los casos de cumplimiento parcial de la obligación principal, en proporción al cumplimiento realizado.
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En el Code Napoleón de 1804 se consagró la inmutabilidad de la pena por el juez (art. 1.152) 18, aunque con posibilidad de moderación judicial en caso de incumplimiento parcial (art. 1.231) 19, debido a la...
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