El modelo legal y su replanteamiento
| Autor | María de la Sierra Flores Doña |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 58-118 |
La CA de 1985 establece una regla general de prohibición (s. 151), de carácter relativo, pues su juego se condiciona a la concurrencia de los requisitos dispuestos en la sección 153. Según la sección 151, las «companies public» tienen prohibido dar asistencia financiera, directa o indirectamente, con el propósito («purpose») de adquirir acciones de la compañía, antes o al tiempo de la adquisición; asimismo se prohíbe la asistencia financiera con el propósito de cancelar («discharging») o reducir («reducing») la responsabilidad de una persona frente a otra para adquirir acciones de la compañía. La definición de asistencia financiera se establece en la sección 152, por medio de un sistema mixto, de lista y cláusula general. Así, junto a una serie de negocios y prestaciones concretas (donación, garantías, renuncia de un derecho u obligación, indemnización y préstamo) existe una referencia general a cualquier acuerdo, mediante el cual la compañía asuma la obligación... o reduzca sus activos netos). En todo caso, la amplitud de la figura se ve recortada sensiblemente en la sección 153, tanto por los condicionantes a que se somete el juego de la prohibición como por las atribuciones patrimoniales excluidas de la norma. En este plano de ideas sólo está prohibida la asistencia financiera que reduzca sensiblemente el activo neto de la sociedad; la realizada con la finalidad principal y clara de adquirir acciones de la sociedad, con independencia de que se produzca antes o al mismo tiempo que la operación de adquisición de acciones; tampoco juega la prohibición, si la asistencia financiera se realiza de buena fe y en interés de la sociedad. Finalmente, y mediante la delimitación negativa de la asistencia financiera, se excluyen las atribuciones patrimoniales realizadas regularmente en el Derecho de Sociedades Anónimas (como es la distribución ordinaria de dividendos a los socios, legalmente aprobados o las concluidas en el marco autorizado de las acciones propias -distribución gratuita de acciones con cargo a beneficios o reservas- o de la reducción del capital...). Igualmente se excluyen del concepto normativo de asistencia fnanciera las atribuciones realizadas en el marco de una modificación estructural (las realizadas conforme a un plan de venta de activos de la sociedad por su liquidador para acciones compradas por la sociedad) o del Derecho concursal (distribución del patrimonio social en base a un acuerdo con los acreedores, realizado conforme a la Insolvence Act) [s. 153 (3)]. De esta manera, se coordina técnicamente la construcción de la prohibición de asistencia financiera para adquirir acciones propias, con la disciplina de adquisición de acciones por la propia sociedad y con el resto de los sectores del Derecho de Sociedades y de crisis de las empresas.
Frente al modelo británico, la prohibición dispuesta en la Directiva presenta carácter absoluto, pues su aplicación no aparece sometida a ningún presupuesto normativo. El artículo 23.I establece que «una sociedad no podrá anticipar fondos, conceder préstamos ni ofrecer garantías para la adquisición de sus acciones por un tercero». La regla general se acompaña de dos excepciones en el número 2, que dice: «El párrafo 1 no se aplicará a las transacciones efectuadas en el marco de las operaciones corrientes de los bancos y de otros establecimientos financieros, ni a las operaciones realizadas con ocasión de la adquisición de acciones por o para el personal de la propia sociedad o de otra vinculada a ella. No obstante, estas transacciones y operaciones no pueden ocasionar el que el activo neto de la sociedad resulte inferior al importe previsto en el artículo 15.1.a)» (capital suscrito más las reservas no disponibles, según norma legal o estatutaria). Con la Directiva 92/101/CEE la norma se extiende igualmente a los supuestos de asistencia financiera para adquirir acciones de la sociedad dominante (nuevo art. 24.bis). Disciplina a la que se remite la Propuesta de Reglamento para una SE [Doc. COM (91) 174-2 final SYN 218], artículo 49.6.
Con diversa formulación legal, los sistemas continentales han incorporado paulatinamente el texto del artículo 23 de la II Directiva. Primeramente lo hará la reforma alemana de 1978 [artículo 71.a)1 de la AktG] 33; posteriormente, en 1981, el legislador francés (art. 217.9 de la LSM) 34y en 1986 el italiano (art. 2358 del CC) 35. Todos coinciden en establecer una prohibición general de asistencia financiera a terceros para adquirir acciones de la sociedad, acompañada de dos excepciones. La primera se delimita por referencias expresas a determinados negocios (préstamos y garantías) y prestaciones (anticipos de fondos) de atribución patrimonial realizados entre la sociedad y los terceros. Las excepciones son tasadas, pues se restringen a las operaciones concluidas a favor de los trabajadores y a las realizadas por entidades de créditos; estando esta última condicionada a su realización en el ámbito del objeto social. Y ambas excepciones se subordinan a que la operación se concluya con cargo al patrimonio social disponible. Frente al ordenamiento alemán, que mediante la cláusula general de prohibición de los negocios de elusión a la normativa sobre las acciones propias, se coordinan parcialmente las operaciones de asistencia financiera para adquirir acciones propias con la disciplina de la autocartera, los ordenamientos latinos y comunitario de prohibición general y absoluta de asistencia financiera para adquirir acciones propias, acompañada de dos excepciones específicas (las realizadas a favor de los trabajadores o por entidades de crédito en el ámbito de su objeto social), no guardan la suficiente coordinación técnica con el sistema de las acciones propias, en el que se combina una prohibición absoluta para las adquisiciones originarias con unos límites y condicionantes para las adquisiciones derivativas (autorización previa de la Junta General; operaciones realizadas con cargo a cantidades disponibles y que recaigan en acciones íntegramente liberadas; límite máximo del importe de la adquisición al 10 por ciento de la cifra de capital suscrito). Discordancia injustificada desde la óptica de la unidad sustancial de los fundamentos de política jurídica que está en la base de toda la disciplina sobre las acciones propias (y recíprocas), con las consiguientes inseguridades, contradicciones y elusiones en la aplicabilidad de todo el sistema legal, según se señala seguidamente, al examinar el precepto español.
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Las disposiciones de los dos párrafos anteriores no se aplican a las operaciones realizadas para favorecer la adquisición de acciones por parte de los dependientes de la sociedad o de la controlante o controlada. En estos casos, las cantidades empleadas y las garantías realizadas deben ser con cargo a beneficios distribuibles regularmente aprobados y de reservas disponibles resultantes del último balance regularmente aprobado.»
El artículo 81.1 prohíbe a la sociedad «anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero». La regla se acompaña de una excepción general para todas las sociedades anónimas que realicen estas operaciones en favor del «personal del grupo» y otra restringida para las «entidades de crédito» (núms. 2 y 3).
Con la prohibición dispuesta en el artículo 81 del TRLSA, el legislador resuelve los inconvenientes que hasta entonces se planteaba en el Derecho español, de tener que recurrir a la normativa civil del fraude de ley, como fórmula para impedir que mediante la...
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