El modelo legal español. La evolución normativa

AutorAntonio Baylos Grau
Cargo del AutorCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Castilla-La Mancha (Ciudad Real)
Páginas33-49

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Llegados a este punto, es interesante recordar cómo ha ido conformándose en el sistema legal español la regulación del fenómeno de la inmigración, a través de una serie de fases sucesivas que confluyen en el modelo legal actualmente vigente. Aunque necesariamente breve, la exposición pretende recorrer las etapas básicas del mismo. Desde la interpretación constitucional del art. 13 CE, y la legislación de los años 80, hasta el cambio de paradigma en la primera Ley Orgánica del año 2000 y su corrección en la ley vigente sobre la base de la restricción de derechos fundamentales. Por último, se analizará la intervención del Tribunal Constitucional desautorizando de manera explícita esta orientación legal por ser contraria a la Constitución.

A) El art 13 ce y la interpretación "de los tres tercios" del tc

Como se sabe, la interpretación que el Tribunal Constitucional efectuó del régimen constitucional previsto en el art. 13 CE partía de la tesis de la segmentación en el reconocimiento de los derechos fundamentales y libertades públicas de los extranjeros, que llevaba consigo la inevitable conclusión de que éstos no podían equipararse con los ciudadanos españoles en materia de reconocimiento de derechos37. El Tribunal Constitucional hacía una triple partición de derechos38. En el primer grupo, los derechos políticos no pertenecían a los extranjeros sino exclusivamente a los ciudadanos españoles, al ser derechos definidos por la nacionalidad y ésta constituir la base de la ciudadanía. Los inmigrantes no pueden ser por tanto ciudadanos en un sentido político, carecen por completo de esa cualidad y se les priva en consecuencia de cualquier participación en el campo de la re-

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presentación política y en los "asuntos públicos". En el extremo opuesto, otro grupo de derechos que, al ser "derechos inviolables de la persona", pertenecen a nacionales y extranjeros, porque reposan en la dignidad de la persona, son "imprescindibles para la garantía de la dignidad humana"39. Los derechos que para la doctrina constitucional se incluían en esta esfera de la dignidad personal eran el derecho a la vida y a la integridad física y moral, el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto, el derecho al honor, el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, el derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, la libertad de expresión, la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal y a la seguridad, el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Con ello el Tribunal Constitucional español reproducía la oposición clásica entre los derechos humanos universales, poseídos por todo ser humano "en cuanto tal", de carácter prepolítico, y los derechos políticos específicos derivados de la ciudadanía o de la pertenencia a una comunidad nacional determinada40.

En el último tercio, se sitúan aquellos derechos que "pertenecen o no" a los extranjeros en función de que los recoja un tratado o una ley, y en los términos en que en ella aparecen desarrollados, es decir, aquellos que en su alcance y extensión dependían de un "margen de creación legal"41. Ahí entraban junto a la libertad de residencia y de circulación, los derechos de reunión, sindi-

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cación y huelga. También se suponía que formaba parte de esta lista de derechos compartidos el derecho al trabajo. El art. 35 CE reserva a los ciudadanos españoles el derecho al trabajo, lo que implica la pertenencia a la comunidad estatal de referencia o, a través de la equiparación de situaciones producidas a través del principio que prohíbe el trato desigual en función de la nacionalidad y el respeto a la libertad de circulación, a los ciudadanos comunitarios europeos como titulares de este derecho. Sin embargo, es evidente que son muchos los derechos que en su redacción constitucional están destinados en exclusiva a los ciudadanos nacionales y sin embargo "por su propia naturaleza" resulta que los extranjeros también pueden ser titulares de los mismos42, aunque no sea "necesariamente" en los mismos términos que los españoles43. Es decir que el reconocimiento constitucional de derechos "a los españoles" no impide su reconocimiento a quienes no lo son, sino que permite la "modulación, restricción o limitación" de aquellos44. De todas maneras, la peculiar estructura del derecho al trabajo permite una lectura conjunta del mismo con el reconocimiento de las políticas públicas de empleo como principio rector de la política económica y social, y en consecuencia abre su configuración más allá de los márgenes que en principio le señalan los conceptos de nacionalidad y de ciudadanía.

La doctrina de los "tres tercios", que impuso en aquel momento histórico la línea doctrinal sobre los márgenes de desigualdad sobre la condición de inmigrante que eran compatibles con el ordenamiento constitucional español, tiene como punto fuerte

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la capacidad inclusiva en la esfera de los derechos de los relativos a la "persona", noción que se confronta a la del ciudadano y que impide un trato diferente o desigual para los inmigrantes. Es frecuente sin embargo que esta doctrina sea criticada por reducir la noción de lo que debe ser la "dignidad de la persona" a un puro individualismo en el que la dimensión social y econó-mica de la misma no entra. Por eso las libertades y derechos mas ligados a las funciones sociales y económicas del ser humano aparecen como susceptibles de limitación por la ley. Esta posición excluyente de derechos universalmente reconocidos sobre la base de la inserción económica y social del sujeto, no es la seguida en las grandes declaraciones de derechos de los organismos internacionales. En efecto, se ha recordado con frecuencia que los tratados internacionales (a los que se refiere el art 13 CE) reconocen "a toda persona" -y por tanto sin referencia a la nacionalidad como condición de la titularidad y ejercicio- los derechos de libertad sindical y derecho de huelga. Así la Declaración Universal de Derechos Humanos, el PIDESC, el Convenio 87 OIT y el propio Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas del Consejo de Europa. En general estos textos prevén que las legislaciones nacionales puedan establecer ciertas limitaciones al ejercicio de estos derechos en función de conceptos como la "seguridad nacional", el "orden público" -"la defensa del orden y la prevención del delito, de la salud o de la moral"- o la protección de "derechos y libertades ajenos", pero no hacen referencia a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad ni por tanto en función de la condición de inmigrante. Este razonamiento, como se verá, será parcialmente recogido en las Sentencias del Tribunal Constitucional que entre noviembre y diciembre del 2007 procedieron a corregir la ley todavía vigente de extranjería.

Proseguir esta línea de análisis a través de los sucesivos desarrollos legislativos permitirá comprobar cuales son los rasgos

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característicos del modelo legal español en lo que se refiere a la construcción de una relación entre los inmigrantes y el sindicato en su doble vertiente, individual y colectiva, y la capacidad explicativa que este tipo de regulación de los derechos sindicales puede tener respecto de la inclusión igualitaria del inmigrante en una determinada sociedad de llegada a partir precisamente de la realización material del trabajo.

B) La legislación de extranjería de los años 80: el requisito de la residencia legal en el territorio español como condición de ejercicio de derechos

La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio sobre derechos y libertades de los extranjeros en España es la norma de referencia para precisar el modelo legal de regulación de la inmigración post- constitucional en España. Resultó fuertemente criticada por su perspectiva formalista e individualista que impedía concebir la inmigración como un fenómeno colectivo de movimiento de población que requería servicios educativos, asistenciales y sociales45y se reveló incapaz de abordar los problemas que se derivaban de una inmigración en masa, típica de los años 9046.

Desde otro punto de vista convergente se señalaba que la Ley Orgánica 7/1985 enfocaba el tema de la inmigración de la forma más incorrecta, como un problema transitorio -el inmigrante no permanece, es un mero invitado- y de orden público -la potencial peligrosidad del inmigrante47-.

El régimen legal del inmigrante reposa en una estricta técnica autorizatoria para el acceso al empleo que también y fundamentalmente incide en el régimen de capacidad para contratar del art. 7 ET. Sobre esta base se asienta la figura doctrinal y ju-

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risprudencial de la nulidad del contrato -y de la relación- de trabajo efectuado con el trabajador extranjero no autorizado. De esta forma, aunque lo que se visualiza es la conexión entre la titularidad de los derechos individuales y colectivos con el requisito de la residencia legal en España, detrás de este nexo se encuentra la idea de que el trabajo no autorizado no genera ningún derecho para el ordenamiento jurídico, salvo los que se derivan de la aplicación del principio de buena fé (derecho a la retribución, señaladamente)48.

La regulación de los derechos colectivos de los inmigrantes en esta Ley llevaba aparejada...

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