El modelo de Consejo de Administración y Comisión Ejecutiva en el Código Conthe

Autor:Alberto Alonso Ureba
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho mercantil. Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Páginas:77-101
RESUMEN

1. Antecedentes. 1. La revisión del modelo de administración de la LSA/1951 y el TRLSA/1989 en los Informes Olivencia y Aldama, y en las reformas de la Ley Financiera de 2002 y la Ley de Transparencia de 2003: hacia un modelo monista de administración con funciones esencialmente de supervisión. 2. El desarrollo del autogobierno (Estatutos y Reglamento del Consejo) tras las reformas legales de... (ver resumen completo)

 
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1. Antecedentes
1. La revisión del modelo de administración de la LSA/1951 y el TRLSA/1989 en los Informes Olivencia y Aldama, y en las reformas de la Ley Financiera de 2002 y la Ley de Transparencia de 2003: hacia un modelo monista de administración con funciones esencialmente de supervisión

El modelo de gobierno o administración social subyacente a la LSA/1951 que no se altera en el TRLSA/1989, es el de un Consejo de Administración como máximo órgano de dirección de la Sociedad, sin perjuicio de las facultades reservadas legal o estatutariamente a la Junta General, que no sólo vigila sino que dirige e instruye incluso cuando delega, reteniendo todas las facultades delegadas como propias (principio de subordinación). Ni siquiera el instituto de la delegación está pensado para una dualización de funciones de dirección y supervisión, lo que explica que en la doctrina de los años 70 y 80 que contempla ese modelo de Consejo de Administración sólo se hable de la función gerencial, es decir, del ejercicio efectivo de la gestión social, situándose la matización en que los delegados la asumen de una forma “más intensa y continuada” de manera que les “corresponde la fase ejecutiva continuada del proceso de gestión, lo que exige más intensidad en la dedicación”, mientras que los no delegados, es decir, el Consejo, pasa a tener “un rango cualitativo superior pero una menor intensidad en el aspecto cuantitativo de la obligación” (QUIJANO, 1985, pgs. 278 y 299). La cuestión es por tanto la mayor o menor continuidad y por tanto intensidad, pero no se trata de que por una parte esté la dirección (delegados) y por otra la supervisión (el Consejo). Precisamente porque tanto los delegados como el Consejo dirigen-gestionan aun cuando sean con diferentes intensidades, es por lo que se concluye que sigue habiendo concurrencia unitaria en la función de administrar (que es la gerencial) y por tanto solidaridad en la responsabilidad.

Los principios y recomendaciones de la Comisión Olivencia que se trasladan al Reglamento Tipo del Consejo de Administración aprobado por la CNMV en 1998, impli-Page 78can una revisión del modelo monista y gerencial de Consejo de Administración hacia un modelo monista de supervisión que deberá implementarse sobre la base de los márgenes de discrecionalidad o libertad organizativa y de funcionamiento ligados a la autonomía estatutaria y a la facultad de autoorganización del Consejo (arts. 10 y 141 TRLSA).

Se establece en el Reglamento Tipo que “la política del Consejo es delegar la gestión ordinaria de la compañía en los órganos ejecutivos y en el equipo de dirección y concretar su actividad en la función general de supervisión” (art. 5.2 RCNMV), realizando a continuación una enumeración de materias sobre las que el Consejo deberá decidir “para un responsable ejercicio de la función general de supervisión”, materias que versan en esencia sobre las estrategias generales de la sociedad, la estructura corporativa (composición, retribución y evaluación de la alta dirección), control de los principales riesgos de la sociedad, política de comunicación e información a accionistas y mercados, grandes operaciones, incluidas las que versen sobre los principales activos de la sociedad, y política de autocartera (art. 5.3 RCNMV).

El Reglamento Tipo de la CNMV vincula esta configuración funcional del Consejo basada en la diferenciación de las funciones de dirección (gestión ordinaria) y supervisión, a una nueva “composición cualitativa del mismo” (art. 8 RCNMV), diferenciando entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos o externos, pudiendo ser estos últimos dominicales o independientes y estableciendo la relación entre capital estable y capital flotante como criterio para la distribución de puestos entre una y otra clase de consejeros externos, previendo, además, que estos últimos deben representar una amplia mayoría frente a los consejeros ejecutivos (arts. 8 y 9 RCNMV).

Con la expresión “delegar la gestión ordinaria en los órganos ejecutivos y en el equipo de dirección” del art. 5.2 RCNMV, no parece que se quiera acudir al sentido propio y técnico jurídico de la delegación sino que se pretende dar a entender que el Consejo partirá en su funcionamiento de que la dirección ordinaria será asumida por la alta dirección donde estarán también y como primeros responsables, los consejeros ejecutivos en base a la delegación u otro título, empleándose también la expresión “órganos ejecutivos” en un sentido más amplio que el concepto de órgano societario en orden a abarcar instancias de la empresa responsables de la dirección (caso de los comúnmente denominados Comités Ejecutivos o Comités de Dirección en los que se integran los directivos de primer nivel y consejeros ejecutivos, principalmente el consejero delegado y, en su caso, también el Presidente, si éste desempeña igualmente funciones de dirección de manera continuada y profesional).

En relación también con la configuración funcional de la Comisión Ejecutiva, no se le define como órgano propiamente de dirección, sino que se le perfila como un Consejo reducido que debe reproducir “razonablemente” la misma composición del Consejo en cuanto a la distribución de sus miembros entre consejeros ejecutivos, dominicales e independientes (art. 15.1 RCNMV) y que tendrá delegadas de manera permanente todas las facultades delegables. La Comisión Ejecutiva se define por tanto, no como una comisión especializada del Consejo sino como un Consejo reducido que se reúne en mayor número de ocasiones, dada su mayor operatividad por el número más reducido de sus miembros, asumiendo de manera más continuada la función de supervisión entre las sucesivas sesiones ordinarias del Consejo, al que informa de todo lo tratado y de sus decisiones sin perjuicio de que respecto de las materias atribuidas al Consejo como núcleo esencial de la supervisión por el art. 5.3 RCNMV, deberá actuar el pleno del Consejo y no sólo su Comisión Ejecutiva.

Se configura así un Consejo centrado en la supervisión de la dirección, si bien integrando en el mismo a los consejeros ejecutivos, es decir, los que desempeñan responsabi-Page 79lidades de dirección en la compañía, proponiéndose comisiones especializadas de suspensión integradas exclusivamente por consejeros externos. En definitiva, un órgano colegiado y único, el Consejo de Administración, que por la vía de la autorregulación ex art. 141 TRLSA, se organizaría en su funcionamiento no para dirigir, aunque tiene facultades para ello, sino para supervisar, incluyendo dentro del concepto mismo de supervisión la reserva de decisión sobre determinadas materias por su especial importancia.

Esta implementación vía autogobierno del modelo de Consejo monista y de supervisión, recibe un primer y expreso reconocimiento legal, aun cuando sólo sea parcialmente, en la Ley Financiera de 2002.

En el marco de una política jurídica ligada a la importancia de la auditoria de cuentas y de la información de los resultados de la misma a los mercados, la Ley Financiera contiene una disposición que sí que afecta al modelo de gobierno o administración de la SA cotizada. Nos referimos a la Disposición Adicional Décimo Octava que se añade a la LMV y en la que se regula el denominado Comité de auditoria, Disposición que fue objeto de modificación por la Ley 62/2003 en orden a extender dicho Comité a otras entidades emisoras de valores (caso, por ejemplo, de las Cajas de Ahorro).

La LMV impone que las sociedades cotizadas creen en el seno de su Consejo de Administración un Comité cuya regulación legal deberá complementarse y desarrollarse en los Estatutos (número de miembros, competencias y normas de funcionamiento), constituyendo por tanto el régimen legal sobre el Comité de auditoria tanto un límite a la autonomía estatutaria que deberá respetar lo previsto en la Ley, como, asimismo, un límite también a la facultad de autoorganización del Consejo en base al art. 141.1 TRLSA. Se crea así dentro del Consejo una instancia especializada de supervisión, con un ámbito mínimo de competencias atribuidas legalmente, y cuya composición viene también preconfigurada por el legislador al exigir que la mayoría de sus miembros sean consejeros no ejecutivos, aspecto este último que supone la imposición legal de una nueva composición del Consejo en el sentido de exigirse la presencia en el mismo de consejeros no ejecutivos que, como decimos, han de ser mayoría en el Comité de auditoria, debiendo ser el Presidente del Comité uno de estos consejeros no ejecutivos, regulándose, además, la duración de su mandato (cuatro años) y su reelección (una vez transcurrido el plazo de un año desde su cese).

La LMV introduce de este modo una instancia en el Consejo de Administración que al margen de su configuración concreta, alcanza relevancia externa en el...

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