Las nuevas modalidades de hipoteca en el Proyecto de ley de Libro V del Código civil de Cataluña en materia de derechos reales

AutorFrancisco Javier Gómez Gálligo
CargoLetrado de la Dirección General de los Registros y del Notariado
Páginas27-44
  1. PLANTEAMIENTO GENERAL: POSIBILIDAD DE UNA REGULACIÓN PROPIA EN CATALUÑA DE LOS DERECHOS REALES

    Mi participación en estas jornadas debe ser entendida como un apoyo personal al Código civil de Cataluña y a la solución del recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno central, solución que no puede sino consistir en la retirada del citado recurso.

    Se trata de un apoyo meditado, que pretende basarse en argumentos jurídicos, más allá de los históricos o políticos.

    Quizás sea en materia de derechos reales y en particular con relación a la figura de la hipoteca donde, desde una perspectiva que podríamos denominar de Derecho común o centralista, genera un mayor recelo o temor a la existencia de figuras especiales en los Derechos civiles propios como el catalán.

    Sin embargo, los argumentos en contra de considerar los derechos reales como competencia exclusiva del Estado son concluyentes:

    1. ) La Constitución española en el artículo 149.1.8º no señala entre el núcleo duro de la reserva de competencias en materia de Derecho civil a favor del Estado, lo relativo a los derechos reales. Por el contrario, tan sólo señala las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los Registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial.

    2. ) Siguiendo la interpretación del Tribunal Constitucional de que la expresión «conservación, modificación y desarrollo, por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan» no significa limitación al mero desenvolvimiento de instituciones preexistentes, sino que ampara la creación de figuras nuevas siempre que tengan un punto de conexión con el Derecho especial o foral, debemos concluir también en la posibilidad de que el Derecho catalán aborde la regulación de los derechos reales.

      Y ello no sólo por el razonamiento de que Cataluña conservó incluso después de los Decretos de Nueva Planta un Derecho foral completo, sino por el hecho más concreto de que en su Compilación se recogieron figuras de trascendencia jurídico real. Tal es el caso de la regulación de las servidumbres, la rabassa morta (figura de origen catalán recogida en el Código Civil y después traspasado a éste por la Compilación), usufructos, especialmente los viduales, formas simbólicas de tradición o entrega para adquirir la propiedad, derechos de adquisición preferente (como la tornería en el Valle de Arán), la prenda, etcétera.

    3. ) El derecho real pleno o máximo por definición, que es el derecho de propiedad, puede ser objeto de regulación o conformación por las Comunidades Autónomas, que pueden darle mayor o menor amplitud de contenido, siempre que respeten lo que el Tribunal Constitucional denomina núcleo esencial del derecho de dominio que es lo que permite al derecho de propiedad distinguirlo como tal y diferenciarlo de los demás derechos reales.

      Así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias, como en las de 26 de marzo de 1987 y 7 de junio de 1993, dictados en sendos recursos de inconstitucionalidad contra las Leyes de Andalucía y Extremadura de reforma agraria, dando lugar a lo que se viene denominando como diversos estatutos de la propiedad inmueble en aras de la función social de la propiedad. En estas sentencias se admite la posibilidad de que las Comunidades Autónomas fijen las intensidades de aprovechamiento del dominio, cuyo incumplimiento determina el arrendamiento forzoso de las fincas, su expropiación o la imposición de un tributo.

      Pues bien, si las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio pueden regular el alcance de las facultades del dominio y por tanto de su contenido (piénsese en la prescripción de las acciones, las facultades del propietario frente a las inmisiones de fincas colindantes, derechos de adquisición preferente, formas de tradición, etc., todo lo cual como hemos visto ha sido tradicionalmente regulado por el Derecho civil especial) e incluso Comunidades Autónomas sin Derecho civil propio pueden incidir en el mismo a través de competencias tangenciales, como el urbanismo o la fiscalidad, siempre que respeten el núcleo esencial del dominio, habrá que concluir que lo mismo podría decirse de los derechos reales limitados, y que no existe constitucionalmente consagrada una reserva de competencia a favor del Estado en esta materia.

  2. EN PARTICULAR LA HIPOTECA

    En principio la conclusión debe ser la misma con relación a la hipoteca. Cuando Cataluña desarrolla una figura distinta de prenda en la Ley de 29 de Noviembre de 1991 sobre garantías posesorias sobre cosa mueble (regulando la figura de la prenda flotante, esto es, la que puede garantizar varias obligaciones contraídas y por contraer) el Estado no plantea recurso de inconstitucionalidad alguno.

    La clara vinculación de la prenda con la figura de la hipoteca, y la tradicional regulación por el Derecho catalán de figuras de derechos reales, determina la existencia de un punto de conexión (tal como exige el Tribunal Constitucional) que permitiría una regulación propia de la figura en Cataluña.

    Cuestión distinta es que una regulación distinta de la hipoteca en Cataluña con relación al resto de España pudiera ser económicamente perjudicial y que pudiera atentar contra la competencia -esa sí claramente estatal- en materia procesal, puesto que la hipoteca como tal tiene no sólo aspectos materiales o sustantivos sino también procedimentales; lo mismo ocurre con relación a los aspectos de publicidad registral, que están también claramente atribuidos por la Constitución al Estado.

    No obstante, debe destacarse la prudencia con la que se ha elaborado el Proyecto de Segunda Ley de Cataluña por la que se aprueba la estructura y contenido del Libro Quinto del Código Civil catalán en materia de derechos reales.

    La reserva a favor del Estado de competencia en materia de Registros públicos -debe entenderse de carácter jurídico, esto es, los que atribuyen al negocio inscrito efectos que antes no tenían- así como en materia de instrumentos públicos, no es alterada por el proyecto de ley, ya que es plenamente respetuoso con los principios generales tanto registrales como específicamente hipotecarios.

    No sólo no se incide en los aspectos sustantivos (esto es en los efectos) de la inscripción, sino tampoco en los más adjetivos o procesales del procedimiento registral.

  3. RESPETO A LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA

    En efecto, con relación a la hipoteca, se contienen reiteradas referencias a que su constitución se realiza al amparo de lo que dispone con carácter general la legislación hipotecaria (cfr. artículos 568-21 y 22 del proyecto). Tan sólo se pretende una regulación diversa de las obligaciones garantizadas con ella. Pero eso es perfectamente conforme con la propia legislación hipotecaria, que expresamente prevé la inscripción de «los actos y contratos que con diferentes nombres se conocen en las provincias en que rigen fueros especiales» (artículo 8º del Reglamento Hipotecario).

    La necesidad de respetar la legislación hipotecaria, tiene razones históricas, jurídicas y económicas.

    Históricas, en cuanto fue una de las pocas leyes especiales de ámbito general que se aprobaron antes que el propio Código Civil, en cuanto quedó sustraída al agrio debate existente en la codificación entre foralistas y centralistas. Unos y otros consideraron desde el principio que debía ser una ley de ámbito general.

    Razones jurídicas de la necesidad de respeto a la legislación hipotecaria, radican en el propio artículo 149.1.8º ya estudiado, que atribuye la competencia sobre los Registros Públicos al Estado, siendo así que la Ley Hipotecaria es el marco regulador básico del Registro de la Propiedad.

    El aspecto procedimental que caracteriza la hipoteca, es también competencia del Estado (cfr. artículo 149.1.6º Constitución que atribuye competencia al Estado en materia de legislación procesal, sin perjuicio de las especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del Derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas). Esto significa que la regulación del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituye un segundo límite -junto con el relativo a la publicidad registral- a la teórica posibilidad de desarrollar en Cataluña una hipoteca diversa del resto del Estado.

    Pero son también razones económicas las que justifican una misma ley hipotecaria en todo el Estado. Desde hace años existen intentos de regulación de una hipoteca común a toda Europa, la denominada euro hipoteca. Y aún hoy en día se está trabajando en la Comisión Europea en esa línea. Estructurar un marco diverso para la hipoteca en Cataluña o en otras Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, sería ir en contra de la necesidad sentida por todos los países de nuestro entorno, que es la de encontrar un marco común que permita garantizar de igual modo el crédito concedido, con independencia del país de situación del inmueble hipotecado.

    Pues bien, el Proyecto respeta plenamente el marco jurídico de la hipoteca, como:

    a) Derecho real de realización de valor, en cuanto en caso de impago es de esencia de esta figura la posibilidad de instar la realización forzosa del bien, a través de los procedimientos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (esto es, a través de juicio ordinario, ejecución ordinaria, ejecución sobre bienes especialmente hipotecados o venta ante Notario);

    b) Sin posibilidad de que el acreedor automáticamente se quede la finca o derecho real hipotecado, no tanto por la prohibición de pacto comisorio existente en Derecho común (no sería obstáculo esta prohibición en Derecho catalán, donde no rige; piénsese en la figura de la venta a carta de gracia plenamente...

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