Modalidades del control de convencionalidad en el proceso penal I: El control de convencionalidad de las normas penales

AutorHesbert Benavente Chorres
Cargo del AutorLicenciado en Derecho y Ciencias Políticas, especialista en Derecho procesal
Páginas323-364

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6. 1 El juez penal debe aplicar el control de convencionalidad de las normas en su modalidad difusa

Llegado a este punto se puede afirmar que toda autoridad pública, incluyendo la judicial, tiene la obligación de velar, proteger y garantizar el respeto a los derechos humanos; y dentro de ese deber está la decisión, por parte de los jueces, de no aplicar, para el caso concreto, una norma jurídica que colisione con la Constitución y con los tratados internacionales que, en materia de derechos humanos, se suscribieron.

Aún, en países donde se proclama un sistema concentrado de constitucionalidad, cualquier juez, dentro del ámbito de su competencia, puede inaplicar aquella norma que colisiona con el bloque de convencionalidad (sea el universal, el interamericano, el europeo, el africano o el comunitario); no hay excusa para que un operador jurídico no de primacía a las obligaciones internacionales en temas tan delicados como los derechos humanos; el control de convencionalidad no está supeditado a que el Tribunal Constitucional admite a trámite una cuestión de inconstitucionalidad o a cualquier otra condición de Derecho interno.

Este control de convencionalidad de las normas es la de su modalidad difusa, dado que, dicho control, según lo desarrollado en los dos capítulos anteriores, lo debe ejercer cualquier órgano público del país que se ha adscrito a un modelo de sistema de protección de derechos humanos (universal, regional o comunitario), así como el comunitario. En esa inteligencia, un tipo de organismo público obligado a cumplir con el control de convencionalidad es el Poder Judicial; en efecto, los jueces nacionales, sea cual fuese su jurisdicción y rango, velarán, en el marco de su competencia, que la norma jurídica aplicable al caso no violente los derechos humanos de cualquier justiciable.

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Sin embargo, hemos identificado tres modalidades del control de convencionalidad:

(1) Control de convencionalidad de las normas

(2) Control de convencionalidad de las técnicas de investigación, providencias precautorias y medidas cautelares.

(3) Control de convencionalidad para con la cautela de derechos.

En ese sentido, en el presente capítulo analizaremos la primera de estas tres modalidades, aterrizado al ámbito del proceso penal.

En efecto, si ahondamos un poco más lo indicado en el párrafo anterior, podemos advertir que este deber de controlar la convencionalidad de las normas es ejercido por cualquier juez en cualquier proceso judicial; en ese orden de ideas, si nos ubicamos en el proceso penal, esta obligación será cumplida por el juez del ámbito penal, sea que estemos ante un juez de instrucción, o bien ante un juez de garantías o de control.

Luego entonces, así como la protección de los derechos humanos no distingue entre autoridades públicas, ni entre procedimientos o procesos, si un país como España ha suscrito la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Convenio de Roma, y demás instrumentos convencionales de protección de derechos humanos, así como los Tratados constitutivos de la Unión Europea entonces, así se haya adoptado un modelo de instrucción oficial, el juez instructor es uno de los titulares en el cumplimiento de los deberes convencionales, teniendo toda la potestad de no aplicar aquellas normas penales que colisionen con el bloque de convencionalidad, y de esta manera evitar que los organismos jurisdiccionales supranacionales declaren, por el caso contencioso que conozcan, la responsabilidad internacional del Estado español. Lo mismo se puede afirmar para todo aquel país que ha adoptado la figura del juez de instrucción.

Igual razonamiento predicamos para el modelo de investigación a cargo del Ministerio Público, donde el juez de control o de garantías, como representante del Poder Judicial, es el llamado en cumplir con el control de convencionalidad en aquellos actos sometidos a su conocimiento. Es decir, no es que el título de juez de garantías les otorgue la facultad antes citada, sino son los compromisos internacionales asumidos por un determinado país lo que genera el control difuso de convencionalidad de las normas.

Ahora bien, no queremos dar la impresión que el Ministerio Público y la Policía están exentos del control de convencionalidad; por el contrario, al ser autoridades en ellas también reposan el deber de aplicar aquellas normas, en el ámbito de sus competencias, que no vulneren derechos humanos; ya sea que se esté en un modelo de dirección de investigación penal a cargo del juez de instrucción, o en otro cuyo director sea el Ministerio Público; o bien que se esté en el campo de prevención del delito; aunque abordarlo excedería el objeto del presente estudio.; en efecto, nuestro objetivo es el examinar el ejercicio del control de los derechos humanos por parte de los jueces en materia penal, por lo que, nos vamos a ceñir en cómo los mismos ejercen el control difuso de convencionalidad de las normas en el ámbito del sistema de justicia penal.

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En ese sentido, cualquier juez penal, sea su rango o jurisdicción, sin importar que la investigación esté en manos del órgano jurisdiccional (juez de instrucción) o bien del Minis-terio Público (juez de garantía o de control), tiene la misma obligación convencional; y ello lo vamos a demostrar en el presente capítulo donde, además, vamos a proponer casos que visualicen la forma de ejecutar el control difuso de convencionalidad de las normas en el ámbito penal y, de esta manera, tornar más clara y dinámica el citado sistema de control.

6. 2 Características del control difuso de convencionalidad de las normas

Eduardo Ferrer Mac-Gregor,390identifica las siguientes características del control difuso de convencionalidad de las normas en el marco del sistema regional interamericano de protección de derechos humanos: a) el juez nacional como juez interamericano, b) el carácter difuso del control de convencionalidad, c) su aplicación oficiosa,
d) el empleo del bloque de convencionalidad y, c) los efectos que genera el control de convencionalidad normativa difusa.

Al respecto, trabajaremos con las citadas características, pero dándoles una mayor amplitud, dado que, postulamos que el control difuso de convencionalidad de las normas puede ser aplicado por los jueces de aquellos países adscritos ya sea al sistema universal de protección de derechos humanos, así como, a un sistema de corte regional (interamericano, europeo o africano), o bien al comunitario.

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  1. El juez nacional como juez convencional. Los jueces de los Estados parte se convierten en guardianes de la convencionalidad de las leyes –federales y locales– y demás actos nacionales, al permitirles realizar un ejercicio o test de compatibilidad entre estos y los tratados o convenios internacionales que se hayan suscrito.

Tienen los jueces y órganos de impartición de justicia nacionales la importante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado ha reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo compromiso internacional asumió. Los jueces nacionales se convierte en los primeros intérpretes de la normatividad internacional, si se considera el carácter subsidiario, complementario y coadyuvante de los órganos supranacionales con respecto a los previstos en el ámbito interno de los Estados miembros y la nueva “misión” que ahora tienen para salvaguardar el corpus iuris (universal y/o regional: interamericano, europeo o africano) a través de este nuevo “control”.

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(b) Carácter difuso. Se encomienda dicho control a todos los jueces nacionales, sin importar la materia, jerarquía o si son jueces ordinarios o constitucionales, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Existe, por consiguiente, una asimilación de conceptos del Derecho constitucional, lo cual está presente desde el origen y desarrollo del Derecho internacional de los derechos humanos, especialmente al crearse las “garantías” y “órganos” internacionales de protección de los derechos humanos. Se advierte claramente una internalización del derecho constitucional, particularmente al trasladar las “garantías constitucionales” como instrumentos procesales para la tutela de los derechos fundamentales y salvaguarda de la “supremacía constitucional”, a las “garantías convencionales” como mecanismos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos previstos en los pactos internacionales cuando aquéllos no han sido suficientes, por lo que de alguna manera se configura también una “supremacía convencional”.

(c) Ex officio. Este control lo deben realizar los jueces nacionales con independencia de petición o solicitud de parte, en el caso que estén conociendo. En esa inteligencia, la obligación de los jueces es el de armonizar la normativa interna con la convencional, a través de una interpretación convencional de la norma nacional, sin estar condicionada...

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