Modalidades de atribución y ejercicio del poder de representación
| Autor | Gaudencio Esteban Velasco |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 1705-1726 |
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Sin duda, la representación constituye un aspecto importante de la actividad de administración de la sociedad, pero también de los más complejos y polémicos, como en sus diversas y siempre decisivas contribuciones sobre aspectos generales y particulares de la materia en los distintos tipos societarios, ha puesto de manifiesto nuestro maestro don JOSÉ Girón Tena, (Derecho de Sociedades, 299 y ss., 502 y ss.; Derecho, S. A., 369 y ss.), a quien con afecto y agradecimiento se dedican las reflexiones siguientes. La reciente reforma de la LSA de 1951 (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en el futuro TRLSA) ha introducido significativos cambios respecto del derecho anterior, tanto en el tema de la titularidad y ejercicio como en el contenido del poder de la representación. En nuestra exposición trataremos de señalar las novedades Page 1706 y los principales problemas interpretativos en relación con cada una de las formas de organizar la representación, dejando fuera de nuestra consideración el estudio de la extensión y los límites de poder de representación.
La LSA de 1951 atribuía la representación de la sociedad al Consejo de Administración, caso de existir éste y, caso de adoptarse otra estructura del órgano de administración (administrador único o varios solidarios), confiaba a los estatutos (y a los acuerdos de la Junta General) la indicación de quien o quienes ostenten la representación [arts. \\.?›.h) y 76.1 LSA 1951 y 102.h) RRM 1956]. Se trataba, sin duda, de un modelo legal de amplia libertad estatutaria, pero que planteaba algunos importantes problemas de interpretación, entre los que podemos recordar: a) si en el supuesto de Consejo de Administración era necesaria la mención estatutaria (en sentido negativo Cámara: Estudios, 1, 586, para quien sólo en caso de diversificación entre la administración y representación procederá la mención); b) la forma de llevar a cabo el Consejo la actuación representativa; c) la caracterización y el ámbito del poder de representación de los administradores delegados; d) la efectiva libertad estatutaria en el caso del Consejo para modificar el modelo legal, que consideraba al Consejo como representante nato, como sobre todo en los otros tipos de administración para establecer una disociación entre los titulares del poder de gestión y de representación (Garrigues en Garrigues-Uría: Comentario, II, 117; Esteban VELASCO: La representación de la sociedad, 313 y ss., con ulteriores referencias; recientemente, Cano FERNÁNDEZ: El aspecto formal de la representación, 1157 y ss.; Cámara-Lora-Tamayo-BolaS: La representación orgánica, 140 y ss.).
La reciente reforma, que en este punto no venía obligada por el Derecho comunitario (sobre este aspecto y la orientación del Anteproyecto de Ley de Comisión General de Codificación, vid. ESTEBAN VELASCO: Organización y contenido, 395 y ss.), frente a lo que sucedía en relación con el ámbito del poder de representación y la protección de los terceros de buena fe respecto de los actos ajenos al objeto (art. 129, TRLSA), trata de afrontar algunas de estas cuestiones, pero adoptando en algunos casos una formulación cuyo alcance puede resultar controvertido y en otros una orientación que tal vez pueda considerarse demasiado restrictiva.
Pasando a describir los nuevos datos normativos en relación con la atribución del poder de representación, debe señalarse que: a) la nueva LSA de 1989 no parte de la atribución de la representación de forma imperativa y expresa al Consejo de Administración, caso de existir éste, sino que de forma genérica y contando con los diversos supuestos de estructura del órgano administrativo, declara que "la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos" (art. 128 TRLSA); b) los estatutos Page 1707 determinarán "los administradores a quiénes se confiere el poder de representación, así como su régimen de actuación, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley y el Reglamento del Registro Mercantil" [art. 9.h) TRLSA]; c) la disponibilidad estatutaria se ve limitada por el RRM, cuyo artículo 124.2, fundamental en la materia, dicta reglas específicas para la atribución y modo de ejercicio del poder de representación según los tipos de estructura del órgano de administración: administrador único, varios administradores solidarios, dos administradores que actúen conjuntamente, Consejo y delegación facultativa y Consejo y delegación estatutaria (sobre esta materia puede verse nuestra "Configuración estatutaria del órgano de administración", III).
Antes de señalar algunas características generales de la nueva regulación debe aclararse que sin entrar en este lugar en polémicas doctrinales sobre la esencia de la representación, la distinción entre la representación orgánica y la voluntaria y la distinción entre el poder de gestión y de representación, es evidente la existencia de una disciplina específica dictada para regular las relaciones de la sociedad con los terceros en el tráfico jurídico, aunque no es tarea fácil delimitar el ámbito de los actos y medidas que se somete a esta disciplina. Algunas breves consideraciones generales pueden ser de interés para evitar algunas confusiones, aunque ciertamente no pretenden resolver las numerosas y graves cuestiones que aquí se plantean.
La representación se integra en la actividad de administración -toda la actividad jurídica o material que va dirigida a la realización del objeto social- que incumbe al órgano de administración, pero en atención a exigencias de protección con los intereses del tráfico, presenta algunas singularidades en cuanto a la titularidad y extensión del poder respecto de la organización y contenido de las facultades de gestión. La representación activa extrajudicial (única a la que nos referimos, quedando fuera de consideración en este lugar la representación pasiva, la procesal y la voluntaria), se refiere a todo supuesto en que se emite una declaración de voluntad vinculante para la sociedad en el tráfico con terceros. Si como se ha indicado, constituye uno de los aspectos de la función administrativa que incumbe al órgano de administración no estamos, pues, ante actividad de naturaleza distinta, sin una manifestación o actividad de administración dirigida a crear relaciones jurídicas entre la sociedad y los terceros y que sólo existe cuando hay actuación en nombre de la sociedad frente a terceros.
La actuación representativa del titular orgánico es especialmente relevante desde el punto de vista jurídico, según el criterio generalizado por influencia de la doctrina germánica, en cuanto se atiende a su eficacia y consiguiente vinculación de la sociedad por razón del contenido típico del Page 1708 poder de representación, con independencia, en principio, de que el acto o la operación corresponda efectivamente a la competencia de gestión del órgano, en la medida en que ésta, internamente, puede ser ordenada por disposiciones estatutarias o acuerdos de otros órganos competentes. El no respeto de esas normas de distribución de competencias internas de gestión podrá dar lugar a medidas de revocación, en su caso, de responsabilidad del administrador representante, pero no de falta de eficacia del acto en las relaciones entre el tercero y la sociedad. Aquí nos movemos en el terreno de la tradicional distinción entre la gestión y la representación, cuya fundamentación resulta difícil rebatir en el caso de la representación orgánica, para la que el legislador establece expresamente la ineficacia frente a terceros de las limitaciones internas derivadas de la relación subyacente de gestión entre representante y representado (art. 129.1 TRLSA). Otra cuestión es determinar los requisitos del supuesto de hecho en que se paralizan los efectos normales de la representación de contenido legal (mala fe, dolo).
Para las afirmaciones anteriores no deben confundir sobre el hecho de que existen actos que por su naturaleza o especial trascendencia, con frecuencia de carácter jurídico-corporativo, que precisan de una actuación representativa y que, sin embargo, quedan fuera del régimen del poder de representación legal de contenido típico. No es fácil delimitar aquellos actos que pertenecen a esta categoría y si en realidad habría que distinguir entre las medidas jurídico-corporativas en sentido estricto a estos efectos (modificaciones de estatutos, aumento y reducción del capital, constitución de los órganos y actividades de relación entre los órganos) que quedan absolutamente fuera del ámbito y disciplina de la representación y aquellos actos que por su trascendencia económica, repercutan o no en la estructura jurídico-formal de la sociedad, inciden en la actuación representativa en la medida en que aquéllos sólo son eficaces en las relaciones externas si se ha tomado la decisión por el órgano competente (adquisiciones onerosas posfundación, emisión de obligaciones, fusión, escisión, etc.) (vid. en la doctrina alemana Mertens: Kölner Kommentar, § 78, NM 3 y ss.; ZOLLNER, en Baumbach-Hueck: GmbH-Gesetz, § 35, NM 38 y ss.). En este lugar interesa destacar que en todo caso existen una serie de supuestos que se refieren a la estructura y organización económica y jurídica de...
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