Garantías y límites de los derechos fundamentales de los deportistas: infracción penal vs. infracción deportiva

AutorMaite Álvarez Vizcaya
Páginas639-678

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I Introducción

La salud se erige como uno de los tradicionales bienes jurídicos cuya tutela nadie puede discutir. Salud que puede ser entendida en cualquiera de sus dos manifestaciones, como salud individual cuya protección básica se encuentra en el Libro II, Título III del CP (De las lesiones) o como salud pública en el Título XVII, Capítulo III (De los delitos contra la salud pública). Cuando salta a la primera página de los diarios la relativa facilidad y frecuencia con la que determinados «medicamentos» son objeto de venta incontrolada en centros deportivos y gimnasios1,

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resulta lógica no solo la preocupación de las autoridades sanitarias por la frecuencia con la que últimamente suceden estos hechos sino también la respuesta del legislador antes esta preocupación sancionando penal-mente estas conductas. Poner coto a las mismas es un deber de las auto-ridades sanitarias dada la negativa repercusión que estas conductas tienen en la salud de las personas.

En paralelo a este fenómeno se ha ido desarrollando una creciente preocupación en las autoridades deportivas por el incremento de positivos en los controles antidopaje que se realizan durante o después de la celebración de eventos deportivos. Lógica si se tiene en cuenta que puede resultar descorazonador, tanto para el aficionado como para los otros competidores, descubrir que quien se ha alzado con el triunfo lo ha hecho con la inestimable ayuda de la «química» y no gracias al esfuerzo y al entrenamiento personal2. La respuesta a estas conductas de mala praxis deportiva había consistido hasta tiempos recientes en imponer la correspondiente sanción que las organizaciones deportivas o las federaciones tenían prevista en sus propias reglamentaciones.

Sin embargo, paulatinamente se fue imponiendo la idea de que este ámbito sancionatorio carecía de fuerza suficiente para frenar la realización de estas conductas, tanto es así que desde instancias internacionales se adoptó una expresión que comenzó a tener fortuna: España era «el paraíso del dopaje»3. El hecho de que la conducta de doparse no tuviera

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prevista una sanción penal como ya ocurría en otros países de la Unión Europea, hacía que nuestra legislación deportiva estuviese siendo puesta en tela de juicio.

Es en este contexto en el que se ubica el nacimiento del delito de dopaje regulado actualmente en el art. 361 bis del Código penal (CP)4y que fue introducido por la LO 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y lucha contra el dopaje en el deporte, precursora de la que es objeto de comentario en estas páginas5.

Como someramente se expondrá a continuación, en esta regulación el legislador pretendió dar respuesta a los dos peligros mencionados. De un lado, atajar el conflicto que para la salud pública genera la venta incontrolada de sustancias en algunos gimnasios y centros deportivos; y de otro, castigar con mayor severidad, elevando el hecho a la categoría de delito, a quienes facilitan o promueven la ingesta de determinadas sustancias en la competición deportiva con la finalidad de ganarla, lo que es lo mismo que alterar su resultado natural.

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Si bien el art. 361 bis CP no ha tenido ocasión de aplicarse6, la sustanciación en los tribunales de casos clamorosos que han hecho correr ríos de tinta en la prensa deportiva española, como la denominada Operación Puerto7, ha servido para poner de manifiesto que la creación de este delito ha traído consigo posibles incongruencias y algunos peligros para los derechos fundamentales de los deportistas. A modo de ejemplo puede mencionarse la negativa de los jueces penales a aportar la prueba obtenida en el desarrollo del procedimiento penal a las federaciones deportivas que, en su momento, la solicitaron para poder iniciar expedientes sancionadores a deportistas que presuntamente eran los destinatarios de los métodos prohibidos.

Este es el contexto en el que, en mi opinión, se encuentra el origen del art. 33 de la LO 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva (LO 3/2013)8,

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en el que se prevén una serie de reglas de carácter procedimental para establecer la cooperación de las federaciones deportivas con los órganos jurisdiccionales.

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Para poder comprender el verdadero sentido de estas reglas de cooperación es necesario remontarse, aunque sea de manera sumaria, al origen del delito de dopaje y al camino seguido hasta este momento pues este recorrido nos revela las dificultades y los inconvenientes que su «puesta en marcha» origina, la frustración de las federaciones ante lo que han considerado una falta de colaboración de los órganos jurisdiccionales ante la lucha contra el dopaje sin advertir, o lo que sería más lamentable haciendo caso omiso, los límites que cabe imponer para garantizar el ejercicio de determinados derechos fundamentales, sobre todo en aquellos casos en que el deportista profesional se erige como centro de la conducta.

II Algunos aspectos de la regulación del dopaje en el código penal: art. 361 Bis

No resulta procedente realizar aquí una detallada exposición de la regulación penal del delito de dopaje, pero es útil señalar algunas cues-tiones que ayuden a ubicar en su contexto el por qué el legislador ha establecido unas reglas de cooperación entre los organismos deportivos y las autoridades jurisdiccionales. Hay que reseñar que el análisis llevado a cabo por parte de la doctrina científica de la regulación prevista en el art. 361 bis CP ha sido abundante y pormenorizado9y a su lectura nos remitimos apara una mayor profundización en la materia.

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Aunque es cierto, como ya se ha señalado, que el art. 361 bis CP ha tenido una escasísima aplicación, no lo es menos que los recientes casos conocidos como las Operaciones Puerto y Galgo han servido para revelar las dificultades, sobre todo de carácter procesal, que esta nueva regulación ha traído consigo. La exposición de la tipificación penal que aquí se va a llevar a cabo tiene un carácter meramente instrumental, será a través del análisis de tres temas centrados en el bien jurídico tutelado, las personas afectadas por la conducta y la pena prevista para el delito de dopaje como se intentará desentrañar el significado y alcance del art. 33 de la LO 3/2013.

1. La protección de la salud pública en el ámbito del art 361 bis CP

Durante la tramitación y tras la promulgación de la LO 7/2006 se suscitó un interesante debate sobre la necesidad de incluir en el catálogo de delitos el dopaje deportivo. Una vez superada esta fase, y con independencia de la posición adoptada en su momento sobre la falta de oportunidad de sancionar penalmente esta conducta10, parece claro que mayoritariamente se ha consolidado la idea de que el art. 361 bis CP pretende tutelar la salud pública11. Bien jurídico que, en una primera aproximación, puede deducirse de una interpretación sistemática del delito puesto que se halla ubicado en el Capítulo III bajo la rúbrica «De los delitos contra la salud pública».

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No obstante, conviene acudir a su génesis para comprobar si los intereses que inicialmente sopesó el legislador cuando pensó en incriminar estas conductas han sido reflejados con acierto en el texto legal.

Inicialmente la preocupación del legislador se centró en atajar las conductas de dopaje en el deporte. La concurrencia en el tiempo de múltiples positivos que ponían en evidencia que nos encontrábamos ante la punta del iceberg de unas conductas reiteradas pero ocultas, el hecho de que varios de los países de nuestro entorno más próximo hubiesen ya penalizado estas conductas y la presión de los organismos internacionales, son los factores que indujeron al legislador español a proponer la sanción penal del dopaje deportivo. Erradicar estas prácticas del mundo del deporte supondría una reafirmación del fair play en el juego, del respeto a las reglas en que éste se debe de desarrollar, evitar el engaño que supone la ingesta de sustancias que facilitan ganar la competición, y por supuesto, un plus de protección a la salud de los deportistas.

Sin embargo, la inclusión en el ámbito de la tipicidad, durante la tramitación parlamentaria, de los deportistas no federados que practican deporte por recreo (lo que se llamó deportistas recreacionales)12, cambió la perspectiva inicial del enfoque sobre el bien jurídico tutelado ensombreciendo la claridad del ámbito de lo típico. El hecho de extender la represión penal a quienes proporcionan sustancias perjudiciales para la salud a personas que practican deporte (una parte importante de la población), da sentido a la salud pública como objeto de protección. Unir esta conducta a la del deportista que utiliza métodos que facilitan la obtención de mejores resultados en una competición distorsiona la naturaleza del delito. La finalidad de ambas conductas es, en mi opinión, distinta y su unión en un mismo tipo penal oscurece su interpretación y dificulta su aplicación.

Así se expresó el legislador en la Exposición de Motivos de la LO7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte, «sus líneas centrales pueden resumirse en

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dos enunciados: de una parte actualizar los mecanismos de control y de represión del dopaje en el ámbito del deporte de alta competición y, de otra, crear un marco sistemático y transversal de prevención, control y represión del dopaje en general...

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