¿Mística jurídica o racionalidad? Lecciones de la perversión jurídica en el nacionalsocialismo

AutorBernd Rüthers
Páginas191-225
CAPÍTULO III
¿MÍSTICA JURÍDICA O RACIONALIDAD?
LECCIONES DE LA PERVERSIÓN JURÍDICA
EN EL NACIONALSOCIALISMO
1. DESAPROVECHADAS OCASIONES PARA APRENDER
Al tratar con la evolución del derecho a través de la ciencia jurídica
y la Justicia entre 1933 y 1945, se maneja una gran cantidad de material
documental y lectivo que sirve para observar cómo se produjo aquella
completa transformación («renovación») de un ordenamiento jurídico.
Poco se han aprovechado hasta ahora las oportunidades de aprendizaje
provenientes de esas impresionantes y dolorosas experiencias ligadas al
cambio de sistema político. En la situación de excepción 1 de una degene-
ración totalitaria de lo jurídico entran en juego claramente determinados
contextos y formas de la producción de normas mediante la jurispru-
dencia de los tribunales y mediante una ciencia jurídica que guía a los
jueces. La primera lección que resulta de la transformación del derecho
bajo el nazismo la encontramos en los sucesos antes reseñados:
Es posible dar la vuelta a todo un ordenamiento jurídico nada más que me-
diante interpretación.
Aquella frase programática de Carl Schmitt, «Repensamos los concep-
tos jurídicos» 2, fue traducida a hechos de modo consecuente y con éxito.
El éxito de ese programa fue de tal calibre, que parece adecuado re-
exionar de nuevo, a partir de esa experiencia, sobre la relación entre ley
y fallo judicial, entre legislación y jurisprudencia.
1 El concepto de «situación de excepción» (Ausnahmelage) fue introducido por Carl Sch-
mitt y hoy está consolidado en la teoría del Estado.
2 Schmitt, 1934e: 225 (229).
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2. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LEGISLACIÓN
Y JURISPRUDENCIA
La relación entre legislación y fallo judicial es un complejo y per-
manente problema de la teoría del derecho 3. Los diversos ámbitos de
problemas están sometidos a variadas inuencias provenientes de las
relaciones sociales, de la discusión metodológica y, ante todo, de la doc-
trina constitucional predominante.
Lo seguro es que la idea de pura subsunción, que parte de la preexis-
tencia de una completa codicación y quiere ver en el juez nada más que
la boca del legislador, ha carecido y carece de todo realismo y no ha sido
más que una ilusión. Puesto que en todo ordenamiento legal existen la-
gunas y dado que todo ordenamiento está ante la constante aparición
de lagunas por causa de los cambios sociales, tiene que haber «lagunas
legales» y «lagunas del derecho» en toda comunidad organizada bajo
la forma de Estado de derecho. Esas lagunas las colman las sentencias
judiciales.
Así pues, la segunda lección proveniente de la evolución del derecho
en la época del nazismo reza así, si queremos pensar hasta sus últimas
consecuencias aquellas experiencias y sintetizarlas:
El derecho judicial es un elemento necesario e ineludible en el sistema de
Justicia de cualquier ordenamiento.
También los jueces están sometidos al espíritu de la época e inuidos por él.
Esa constatación vale de modo neutral y, por consiguiente, tanto para
sistemas capitalistas o socialistas, liberales y autoritarios o totalitarios 4.
La relación entre ley y sentencia es un problema duradero de cual-
quier sistema de derecho escrito. Hoy está normativamente impregna-
do por los principios de separación de poderes y de vinculación de los
jueces a la ley. Debido a la intensa dinámica del derecho, que tiene su
primer motivo en el cambio social y político, no es fácil establecer el
signicado normativo preciso de esos dos principios ni jarlos de una
vez por todas, duraderamente. La tercera lección que nos llega desde los
tiempos del nazismo dice:
A los principios constitucionales de separación de poderes y de vinculación
de los jueces a la ley les corresponde una importancia absolutamente fundamen-
tal para constituir y mantener el Estado de derecho.
La completa trasformación del derecho por vía de interpretación,
hasta su perversión, fue posible porque esos dos principios capitales,
3 Véase, recientemente, Ogorek, 1986.
4 Con ocasión de una conferencia sobre el tema «Derecho y cambio social tomando el
derecho laboral como ejemplo» tuve en febrero de 1987 ocasión de debatir, en la Universidad
Humboldt de Berlín, el asunto del derecho judicial con unos 30 iuslaboralistas de la República
Democrática Alemana. Sobre la existencia de un derecho judicial que rebasa la ley hubo amplia
coincidencia.
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que estaban en la Constitución de Weimar, fueron en parte dejados sin
vigor y en parte desatendidos.
3. INSTRUMENTOS PARA EL DESPLAZAMIENTO DE LA LEY
Y EL DESARROLLO JUDICIAL DEL DERECHO
3.1. La transformación del ordenamiento jurídico
como un problema constante de los juristas
3.1.1. Viejas normas y situaciones normativas nuevas
Las relaciones sociales, económicas, técnicas y culturales están some-
tidas a cambios continuos. Tal como muestra el ejemplo de Alemania en
el sigloxx, las situaciones políticas y hasta los sistemas políticos al com-
pleto pueden experimentar varias alteraciones fundamentales a lo largo
de una misma generación. Por regla general, el legislador constitucional
solo puede reaccionar tardíamente ante esos cambios y convulsiones. A
menudo se queda en la pura inacción, y esto es así por igual en los siste-
mas estatales más diversos. Esto lleva a unas complicadas y a menudo
tensas relaciones entre la legislación y la Justicia. Para los tribunales rige
la prohibición del non liquet, es decir, la obligación de decidir.
A lo largo de su historia, la teoría del derecho ha desarrollado una
serie de razonamientos y de conceptos auxiliares que deben servir para
que las difíciles y tensas relaciones entre legislación y jurisprudencia
sean visibles, manejables y orientadas en consonancia con el respectivo
sistema.
Estos conceptos auxiliares alcanzan un especial signicado en tiem-
pos de cambios sociales y políticos, cuando se quiere transformar las
«viejas» leyes en «nuevas» regulaciones políticamente deseadas, de
modo que aquellas de antes o bien se vuelven útiles para ese n, o bien
son dejadas de lado por superadas («obsoletas»). La cuarta lección que
llega desde los tiempos del nazismo es:
El cambio de sistema en 1933 muestra muy claramente, con el ejemplo de la
radical alteración de la Constitución y de todos los valores políticos (por tanto,
en un caso ciertamente extremo), con qué instrumentos de técnica jurídica un
ordenamiento jurídico (legal) heredado puede ser «remodelado» mediante inter-
pretación y puesto al servicio de nuevos valores sociales o políticos.
Se trata esencialmente de dar nuevo contenido a conceptos jurídicos
indeterminados.
3.1.2. Vías de tránsito entre nueva realidad y viejas leyes
Como vías de penetración o apropiadas esclusas para la incorpora-
ción de nuevos hechos sociales, cambios en la situación política y mo-

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