¿ Ser o no ser? El misterioso caso de los embriones "supernumerarios"
| Autor | Pablo de Lora |
| Cargo | Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 101-137 |
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Una de las mayores preocupaciones que algunos miembros de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida expresan en su primer informe anual publicado en 1998 radica en la existencia de más de 30.000 embriones congelados depositados en los bancos de los centros autorizados para practicar técnicas de reproducción asistida 1. Tales embriones son "restos" 2 de fecundaciones in vitro que pueden permanecer conservados en aquel estado por un plazo máximo de cinco años. Ese período, establecido en el artículo 11. 3 de la Ley 35/1988, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante LTRA), ha sido ampliamente rebasado. Y la pregunta parece obvia: ¿qué hacer con ellos? También la respuesta de más de uno pudiera ser obvia, desde su perspectiva, y adquirir la forma de un interrogante formulado con perplejidad: ¿y qué más da?
De acuerdo con el artículo 29 del Código Civil, "el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables". Si existir es un efecto favorable, nos dice Vila-Coro, y un embrión es "un concebido", resultará que a aquél habrá de tenérsele por Page 102 nacido. Y ello genera una consecuencia importante: será sujeto de derechos, entre los cuales destaca, muy principalmente, el de no ser destruido. Estamos así ante un razonamiento formalmente impecable, esto es, deductivamente válido, porque, siendo sus premisas verdaderas, su conclusión lo es necesariamente. Atacarla nos obliga por tanto a poner en solfa las premisas que han servido para que la misma sea válidamente derivada. Como parece difícil de negar el hecho de que un embrión es un concebido, la discusión habrá de centrarse en tomo a: 1) la existencia como efecto favorable, y 2) el alcance que tiene el derecho a existir, es decir, cuáles son las obligaciones correlativas a que daría lugar tal derecho. Vayamos, pues, a ello, si bien antes abordaremos otra dificultad que surge de la Ley 35/1988, y que también está conectada con la técnica de la fecundación in vitro.
Todo lo que nos dice el anterior argumento es que el embrión congelado es tenido por nacido y que como tal "tiene derechos", siendo el primero, y más importante de ellos, el de existir. A continuación, creo que cualquiera se preguntaría: ¿pero es que no existen ya de hecho los embriones? Si se respetara esa existencia mediante, su no destrucción, nos limitaríamos a conservarlos indefinidamente, y el problema se habría solucionado.
Bien es verdad que alguien, supongamos que los "padres", tendría que hacerse cargo de los gastos de mantenimiento, y que en caso de divorcio o separación habría que decidir quién "se queda" con los embriones 3. Aunque la primera es una dificultad menor, la segunda, sin embargo, no lo es tanto. Véamos por qué.
De acuerdo con el artículo 2. 4 LTRA, parece que sólo la mujer puede revocar el consentimiento prestado para ser usuaria de las técnicas de reproducción asistida; es decir, provocar la suspensión del proceso una vez han sido entregados los gametos o habiendo habido fecundación in vitro.
¿Nada tiene que decir al respecto el marido o pareja? Evidentemente, para que sea usado su esperma en una inseminación artificial o una fecundación in vitro con posterior implantación debe Page 103 prestar su consentimiento 4. Fernando Pantaleón, uno de los civilistas españoles de opinión más autorizada, se inclina a pensar, sin embargo, que en el caso de fecundación o inseminación homóloga 5, una vez aportados los gametos y habiendo ya fecundación, el varón no puede impedir la continuación del procedimiento. Y a la inversa: si él quisiera que culminara pero la mujer no deseara la implantación o la inseminación, su criterio, como no podía ser menos, no puede primar frente al de la mujer 6.
Pues bien, que la revocación del varón casado o pareja, en el primer caso, no surta efecto, no deja de ser chocante si ello supone que no puede ya desligarse de sus responsabilidades y obligaciones paterno-filiales. Que lo pudiera hacer resulta, en mi opinión, lo más coherente con el resto de la ley y con el principio de igualdad 7; y ello por lo siguiente.
En el artículo 6. 1 se indica que toda mujer puede ser usuaria de las técnicas siempre que sea mayor de edad y cuente con plena capacidad de obrar. En el inciso 3 se añade una condición: "Si estuviere casada, se precisará además el consentimiento del marido...". Nuevamente, debemos entender que tal consentimiento es necesario para el uso de su semen, pero es más que discutible que si la mujer decide utilizar el de un donante anónimo tenga que pedirle "autorización" a su cónyuge. De ser así, habría una discriminación flagrante con respecto a las mujeres solteras 8. La interpretación del precepto ha de ser entonces que, en caso de que no se hubiera prestado consentimiento por parte del marido o pareja, éste no quedará Page 104 sujeto a las obligaciones paterno-filiales 9. En ese supuesto, su arrepentimiento pudiera tener el mismo alcance que la ausencia de consentimiento inicial: el cónyuge no podría impedir que la mujer continuara con el proceso, pero a la mujer no le cabría obligarle a asumir una paternidad no deseada. Así, aun siendo finalmente el padre biológico, su revocación tendría la consecuencia de convertirle en un donante "anónimo", a los efectos de extenderle la inmunidad que la ley establece en el artículo 5. 5 (el conocimiento por parte del hijo o la madre de su condición de padre biológico no permitirá una reclamación de paternidad 10) y a la madre la posibilidad de que con la "autorización" del nuevo cónyuge o pareja, éste se convierta en el padre legal.
Alguien podría interpretar esta construcción como una versión contemporáneamente legitimadora del "poner pies en polvorosa" por parte del varón. Pero entre ambas situaciones me parece que hay un rasgo crucialmente distintivo: la alternativa de la mujer en una fecundación in vitro o inseminación artificial a la que el varón ahora se opone tras haber accedido inicialmente, supone la no Page 105 implantación del embrión o la no inseminación; en la situación tradicional la disyuntiva es el aborto.
Bien es verdad que si concluyéramos que este último, en su fase más temprana, y en un sistema que lo permite con todas las garantías legales y sanitarias, no es un remedio tan costoso, no acaba de verse claro por qué la ley impone a los varones una obligación ineludible de ser padre cuando no quiere serlo e independientemente de cuáles hayan sido las circunstancias del embarazo, sólo porque éste se ha producido por medios naturales. En las condiciones aludidas, en las que la interrupción voluntaria pudiera llevarse a cabo, ésa resultaría ser una imposición tan poco justificada como la que se derivaría de no permitirle arrepentirse cuando ya ha donado su esperma y se produjo la fecundación.
Es cierto que se ha solido sustentar ese deber inexcusable de paternidad por el interés del menor de ser criado en una familia biparental. El nuevo marco de la Ley 35/1988 y el régimen de adopción en España (vid., art. 172 CC), sin embargo, no nos permite utilizar este argumento toda vez que está permitido que la mujer soltera o viuda sea usuaria de las técnicas de reproducción humana asistida y que tanto hombres como mujeres solteras adopten.
Anteriormente se afirmó que si es la mujer la que no anhela seguir adelante, obviamente su decisión es soberana con respecto a la del varón. También esto habría de ser matizado, pues, nuevamente, ¿qué impide que sea entonces el varón quien se reserve un uso futuro del embrión para que sea implantado en su nueva pareja, previa renuncia a su maternidad de la mujer que aportó el óvulo, quedando así igualmente protegida de una futura reclamación de maternidad? El artículo 10 declara nulos de pleno derecho los llamados contratos de maternidad de alquiler o maternidad subrogada, esto es, cuando se conviene "[l]a gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero". En el supuesto que nos ocupa, no habría, en sentido estricto, contrato alguno ni la madre "subrogada" (la nueva pareja) gesta renunciando a su maternidad (sino asumiéndola), por lo que esta solución no sería contraria a aquel artículo 11.
Finalmente, tal vez este planteamiento adolezca de una omisión importante. El o la que se arrepiente podrá no tener un derecho genérico a impedir la paternidad o maternidad del cónyuge o pareja, pero debe poder vetar que se engendre un hijo, a fin de cuentas, Page 106 suyo 12. Si esto es así, si resulta atendible que uno quiera controlar de manera soberana su descendencia genética, las anteriores consideraciones creo que dictan que en caso de desacuerdo en una inseminación artificial o fecundación in vitro homóloga, queriendo uno pero no el otro continuar el procedimiento, el hombre y la mujer podrían, por igual, imponer su criterio de que no culmine 13. La solución entonces no sería otra que la destrucción de los embriones o su donación para que fueran usados en la experimentación 14. Y éste es, realmente, el supuesto problema mayúsculo con el que iniciaba estas páginas, y al que hemos de volver ahora.
En realidad, el "efecto favorable" en el que está pensando la comisionada M. ª Dolores Vila-Coro, que esgrime el artículo 29 del Código Civil para oponerse a la destrucción o uso para la experimentación de los embriones, no es la mera existencia (en este caso como...
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