Una mirada retrospectiva hacia la adopción y el acogimiento internacional en la práctica internacional más reciente: Perspectivas Europea, Iberoamericana y Española
| Autor | Juan Antonio Pavón Pérez |
| Páginas | 241-254 |
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“No hay obligación más sagrada que la que el mundo tiene para con los niños. No hay deber más importante que velar por que sus derechos sean respetados, su bienestar este protegido, sus vidas estén libres de temores y necesidades y puedan crecer en paz”
KOFI A. ANNAN (Secretario General de las Naciones Unidas)
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Ni que decir tiene que la adopción y el acogimiento internacional constituyen un fenómeno de indudable interés para el conjunto de los Estados miembros que conforman la Sociedad internacional del tiempo presente1. La Sociedad española y su ordenamiento jurídico devienen en buena medida tributarios del ordenamiento jurídico internacional en la materia objeto del presente trabajo2. Más aún, el Derecho de familia y la adopción y el acogimiento internacional van ineludiblemente de la mano, tal y como tendremos ocasión de ver en las líneas siguientes.
El propósito primordial de este breve excursus no es otro que conocer cuales son las grandes líneas maestras de la normativa internacional al respecto y su incidencia en nuestro país tras la promulgación de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción Internacional3 y de las todavía recientes Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia4 y Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia5.
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En este sentido, con el propósito de lograr una mejor articulación de los instrumentos de protección jurídica de la infancia y de la adolescencia, y a la vez, de configurarse como un referente ineludible para las Comunidades Autónomas en el desarrollo normativo que estan llamadas a efectuar en la materia6, se ha concretizado una ambiciosa reforma del sistema de protección de menores instituido en España hace ya veinte años con la promulgación de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección jurídica del menor.
Es así que las reforma operada por las dos normas citadas ut supra presupone importantes modificaciones que afectan a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional del 2007 y la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000. Para ello, el enfoque que ahora se pretende dar toma como punto de partida una aproximación a la normativa vigente sustentándose en una cuidada exégesis de la Jurisprudencia emanada de los tribunales españoles y de los tribunales europeos e interamericanos de derechos humanos y de los efectos que ella desplega en la adopción y en el acogimiento internacional.
En este orden de ideas, el hilo conductor de todo aquello de lo que nos ocupamos y preocupamos ahora no puede ser otro que el omnipresente principio del “interés superior del menor”7, tal y como lo explicitan los tratados inter-nacionales en la materia, la regulación de las adopciones internacionales en el Derecho español y la jurisprudencia europea, iberoamericana y española establecida al efecto, bajo la premisa del respeto de los derechos humanos del niño.
En la reforma española del 2015 se concretiza el concepto jurídico indeterminado “interés superior del menor” haciendo suya, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, como los criterios auspiciados por la Observación general nº. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de los Derechos del Niño, acerca del derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. En consecuencia, tal y como se ha indicado, se da al concepto un contenido triple: como derecho sustantivo, principio general de carácter interpretativo y norma de procedimiento8.
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Como es sabido, la concreción del interés superior del menor ha de guiarse por las circunstancias concretas del caso, amén claro está, de toda una serie de criterios reconocidos por el legislador que deben tomarse en consideración y ser convenientemente ponderados a la vista de diferentes elementos. De este modo, según lo dispuesto en el nuevo artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor, estos criterios a tener en cuenta, entre otros, y sin ánimo de ser exhaustivo son: la satisfacción de las necesidades básicas del menor; la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o; la conveniencia de que su vida y su desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. En la dirección apuntada, tales criterios tendrán que ponderarse en función de ciertos elementos generales, tales como: la edad del menor, la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad9, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se alcancen. Finalmente, como tercer elemento que no se puede obviar en la defensa del interés superior del menor, se hace mención al necesario respeto a las garantías procesales oportunas.
Entre otras, podemos hablar, en primer lugar, de los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado. De este manera, a la vista de lo establecido en los nuevos artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica 1/1996 de la Protección Jurídica del Menor, se llega a establecer la factibilidad de presentar denuncias individuales al Comité de los Derechos del Niño, todo ello a la vista de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño y de la normativa que la desarrolle.
En España, de manera muy concisa, las principales reformas en materia de adopción operadas por la Ley Orgánica 8/2015 y por la Ley 26/2015 son las siguientes:
“Se regula con más detalle la capacidad de los adoptantes y se incorpora una definición de la idoneidad para adoptar10.
Se exige que la declaración de idoneidad de los adoptantes sea necesariamente previa a la propuesta de adopción que la Entidad Pública formula al Juez.
Para menores en situación de desamparo, no será necesario el asentimiento de los padres biológicos si transcurren dos años sin que hayan intentado revocar dicha situación.
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Se regula ex novo la guarda con fines de adopción. Esta previsión legal permitirá que, con anterioridad a que la Entidad Pública formule la correspondiente propuesta al Juez para la constitución de la adopción, pueda iniciarse la convivencia provisional entre el menor y las personas consideradas idóneas para tal adopción hasta que se dicte la oportuna resolución judicial, con el fin de evitar que el menor tenga que permanecer durante ese tiempo en un centro de protección o con otra familia.
Se introduce la figura de la adopción abierta, que posibiloita que, una vez constituida la adopción, el adoptado pueda mantener con algún miembro de la familia de procedencia alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones. Este régimen ha de ser acordado por el juez.
Se refuerza el derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas,, obligando a las Entidades Públicas a garantizarlo y mantener la información durante el plazo previsto en el Convenio Europeo de Adopción (al menos años tras haberse hecho definitiva la adopción).
En materia de adopción internacional, entre otras modificaciones, se clarifican el ámbito de aplicación de la ley y el concepto de adopción internacional, para incluir los casos de adopciones internacionales sin desplazamiento internacional de menores; se deslindan las competencias entre la Administración estatal y las Administraciones autonómicas; se refuerzan las previsiones de garantía de las adopciones internacionales señalando que solo podrán realizarse a través de la intermediación de Organismo acreditados y en los casos de los paises signatarios del Convenio de la Haya; se detallan con mayor claridad las obligaciones de los adoptantes, tanto en fase preadoptiva como en fase postadoptivas, y se introducen importantes modificaciones en las normas de Derecho...
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