Minorías de origen migrante: a propósito de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en S. A. S. v. Francia
| Autor | Mª del Carmen Barranco Avilés/Montserrat Abad Castelos |
| Páginas | 213-227 |
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Uno de los principales teóricos del multiculturalismo, Will Kymlicka, organiza los diferentes grupos minoritarios que plantean cuestiones relevantes en las sociedades democráticas en dos categorías de pluralismo cultural. La primera categoría se corresponde con el patrón de la diversidad multinacional, que alude a una comunidad histórica, más o menos completa institucionalmente, que ocupa un determinado territorio y comparte una lengua y una cultura distintas de las de la mayoría de la población del Estado en el que se encuentra. Un Estado conformado por un grupo mayoritario y una o varias minorías nacionales es un Estado multinacional. El segundo es el patrón de diversidad poliétnica, originado en la inmigración, que hace que grupos venidos de fuera de la cultura mayoritaria se asienten dentro del territorio que esta ocupa. Los Estados que han recibido migraciones se han convertido en Estados poliétnicos1.
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Kymlicka postula que el liberalismo exige un compromiso con las culturas societales (societal cultures): si se entiende el liberalismo como libertad de elegir las propias opciones de vida y de revisarlas, es necesaria la cultura societal como ámbito de elección. La libertad de los liberales no es la libertad de trascender la propia cultura e historia (aunque algunas personas puedan sentirse cómodas en esta situación), sino la libertad de desenvolverse en el ámbito de la propia cultura societal. La pertenencia a una comunidad cultural es un bien primario que ha de ser protegido, ya que la libertad de elección pregonada por los valores liberales requiere de un contexto cultural desde el cual los individuos puedan realizar sus elecciones2.
Un medio de proteger a las minorías nacionales y poliétnicas es el reconocimiento de derechos especiales a esas minorías. Es decir, derechos que se otorgan a determinados grupos o a los miembros de determinados grupos en razón de la pertenencia a ellos. El reconocimiento de estos derechos diferenciados es, como señala De Lucas, independiente del reconocimiento de los derechos universales que se han de reconocer a todos, sean miembros de minorías o no3. Está pues implícita en esta posición la idea de que incluso antes de que se reconozcan derechos especiales es necesario garantizar que no se produzcan discriminaciones específicas contra las minorías en la titularidad y el goce de los derechos universales.
Kymlicka, sin embargo, formula algunas reservas sobre el caso de los inmigrantes. Respecto de ellos sí sería posible tener ciertas perspectivas mínimas de asimilación, ya que ellos han decidido libremente abandonar su propio país (es decir, su cultura societal) para vivir en otro lugar (aunque Kymlicka reconoce que esta es una teoría ideal, que se basa en un mundo totalmente justo en el que nadie se viera obligado a dejar su propio país). Pero la ausencia de un derecho a recrear la propia cultura en el país de acogida no quiere decir que los inmigrantes no tengan derecho a la expresión de su propia identidad, lo que exige la adaptación de ciertas prácticas en la sociedad receptora para acomodar las diferencias4.
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Aunque no podemos entrar aquí en la discusión extensa acerca de qué asimilación o integración es exigible en relación con las minorías de origen migrante, sí nos interesa enfatizar un punto. En el contexto de una perspectiva liberal, la integración que se les exija ha de tener carácter político, no cultural. Se puede pretender legítimamente la integración en los valores constitucionales de la democracia y los derechos humanos, pero no en las costumbres y el folclore de la sociedad de acogida. Por supuesto, se dirá que incluso los valores constitucionales están culturalmente determinados, y que por lo tanto esa distinción no puede ser establecida de modo tajante. De acuerdo. Pero el hecho de que la frontera no pueda ser claramente trazada no anula la distinción de principio5.
En el apartado 3 de este trabajo analizaremos el reciente pronunciamiento de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos6 en relación con la prohibición del ocultamiento del rostro en los espacios públicos aprobada en Francia en 2011. Apoyándonos en las categorías anteriores, intentaremos mostrar que:
1) Lo que estaba en juego en el caso no era la pertinencia de un derecho especial a favor de una minoría de origen migrante o de sus miembros, sino el acceso por parte de los miembros de esa minoría a un derecho universal que les estaba siendo vedado. En otras palabras, la discusión no debe entenderse en términos de si debe o no debe reconocerse a la minoría musulmana (derecho colectivo) o a los miembros de la minoría musulmana (derecho individual) la facultad de usar una determinada prenda de vestir, sino en términos de por qué se prohíbe a los miembros de la minoría musulmana el goce de un derecho generalmente reconocido (el de vestirse como cada cual estime oportuno).
2) La aceptación por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de la legitimidad de la legislación francesa a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos da testimonio de una consideración excesivamente laxa por parte de los jue-
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ces acerca de las exigencias convencionales y se sustenta en argumentos políticamente endebles.
Sin embargo, antes de entrar en la consideración de la sentencia europea, resumiremos la historia de la regulación legal francesa en relación con el velo islámico. Esto ayudará a entender nuestra posición sobre la sentencia del Tribunal.
La regulación legal del uso del velo islámico tiene una larga historia en Francia7. Esta historia se remonta a fines de los años 80, cuando un grupo de alumnas musulmanas de un colegio de Creil, cerca de París, se negó a ir a clase con la cabeza descubierta. Ante la trascendencia de los eventos, el gobierno decidió solicitar un dictamen al Consejo de Estado. Según este dictamen, que no tiene carácter vinculante pero sí un alto valor moral, no había en el derecho francés vigente fundamento suficiente para impedir, de forma general, que las jóvenes musulmanas usaran el velo en las escuelas, ya que este uso estaba amparado por la libertad religiosa. El límite estaba dado por aquellos signos que «por su naturaleza, por las condiciones en las que son llevados individual o colectivamente, o por su carácter ostentoso [ostentatoire] o reivindicativo [revendicatif] constituirían un acto de presión, de provocación, de proselitismo o de propaganda, implicarían una afectación de la dignidad o la libertad del alumno o de otros miembros de la comunidad educativa, comprometerían su salud o su seguridad, perturbarían el desarrollo de las actividades de enseñanza y el rol educativo de los docentes, en fin afectarían el orden en el establecimiento o el funcionamiento normal del servicio público»8. Una circular del
Ministerio de Educación conocida como circular Jospin siguió el criterio del Consejo de Estado y autorizó a llevar símbolos religiosos, con tal de que estos no fueran reivindicativos ni obstaculizaran el normal funcionamiento de los establecimientos educativos9.
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Poco después, una nueva circular del Ministerio de Educación, la circular Bayrou de 1994, volvió a referirse a la materia10 con el argumento de que se habían dado nuevos incidentes en los establecimientos educativos con ocasión de espectaculares manifestaciones de pertenencia religiosa. Aunque el contenido de la circular era fiel a la jurisprudencia del Consejo de Estado, su tono era otro. La circular enfatizaba el carácter de la nación francesa como comunidad de destino, que respeta todas las creencias, pero que rechaza la división de la nación en comunidades separadas, indiferentes las unas a las otras. Por eso, solicitó a los establecimientos educativos que incluyeran en sus reglamentos la prohibición de signos religiosos ostentosos [ostentatoires], que pudieran ser proselitistas o discriminatorios y que tuvieran como efecto separar a algunos alumnos de la vida común de la clase.
Las controversias en las escuelas en torno del velo islámico siguieron siendo de actualidad. Siguiendo la recomendación de una comisión de expertos conocida como Comisión Stasi (por el nombre de su presidente), la ley de prohibición de los símbolos religiosos en las escuelas se aprobó en 2004. Por medio de ella, se agregó un artículo al Código de la Educación Nacional en virtud del cual «en las escuelas, colegios y liceos públicos, el uso de signos o vestimentas por los que los alumnos manifiestan ostensiblemente una pertenencia religiosa está prohibido. El reglamento interno recuerda que la puesta en marcha de un procedimiento disciplinario debe ser precedido de un diálogo con el alumno»11. El Consejo de Estado, como vimos, había utilizado el término ostentatoire, que podría traducirse por ostentoso. La ley, en cambio, utilizó el término ostensible, que hace referencia a algo que se manifiesta abiertamente, que se muestra claramente, pero sin la connotación de proselitismo o provocación que era necesaria en el caso de la sentencia del Consejo de Estado. Lo ostensible aparece así como algo más que lo meramente visible, pero bastante menos que lo directamente ostentatoire.
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La ley fue especificada por una circular posterior12, que fue evaluada por el Consejo de Estado ese mismo año. El Consejo resolvió que, en el contexto de la nueva legislación, la circular no implicaba una restricción excesiva a la libertad de manifestar la religión, en vistas del objetivo general de protección de la laicidad en los establecimientos públicos13.
La siguiente etapa de la controversia se relaciona no ya con la presencia del velo islámico en las escuelas, sino con la presencia de algunas de sus formas en los lugares públicos en general...
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