El Derecho matrimonial Islámico. Breve referencia al Derecho matrimonial Marroquí y su recepción en la legislación occidental

Autor:Dr. Antonio Silva Sánchez
Páginas:14-31
RESUMEN

1. Introducción. 2. El derecho de familia islámico. 3. Concepto de matrimonio islámico e ideas generales. 4. El matrimonio Islámico en el Reino de Marruecos. 5. La recepción del Derecho matrimonial Islámico en occidente.

 
ÍNDICE
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El Derecho matrimonial Islámico. Breve referencia al Derecho matrimonial Marroquí y su recepción en la legislación occidental1

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1. Introducción

El objetivo del presente trabajo es el de exponer el concepto, los requisitos y funcionamiento, en general, del derecho matrimonial islámico, incluyendo una consideración final en relación con su recepción y encaje en los ordenamientos jurídicos de los países occidentales. Ello se plantea como un tema de creciente interés teniendo en cuenta los continuos flujos migratorios desde el norte de África, hacia Europa, que propicia que, cada vez más, los países occidentales receptores de los mismos se vean en la necesidad de ofrecer respuestas a las demandas que plantea esta población inmigrante de costumbres y ritos tan diferentes con respecto a los europeos.

En este sentido y a diferencia con el derecho europeo actual ( common law o civil law ), el derecho islámico está subordinado a un ritual religioso y la ciencia jurídica está subordinada a la teología. Las categorías jurídicas islámicas, comparadas con las occidentales, están muy difuminadas2 y también lasPage 15 fuentes jurídicas son diametralmente opuestas en tanto las musulmanas son: a) el Corán, (de cuyos 6200 versículos, apenas 500 pueden considerarse como normas jurídicas), b) la Sunna o enseñanzas tomadas de Mahoma, c) el Idschmâ o principios adoptados por los sabios y d) los Qiyas o resolución de casos a través de la aplicación de la analogía.

Una de las esferas del derecho islámico más rígidas es la de la familia pese a su evolución palpable en la actualidad y frente a otros ámbitos como el derecho mercantil, el derecho de propiedad o el derecho contractual. El problema que presenta la rigidez del modelo familiar musulmán en occidente no es sólo jurídico sino también social por su propia implantación en la sociedad abarcando desde costumbres religiosas a las jurídicas, alimenticias, sanitarias, educativas, de ocio, etc.

2. El derecho de familia islámico

Pese a las grandes diferencias existentes entre ambos modelos de derecho -islámico y occidental- no cabe duda de que occidente en cierta medida ha tenido alguna influencia en su legislación. Baste, como prueba de ello, citar algunos ejemplos como son la realización de codificaciones donde se reúne materia sobre temas específicos cuando el derecho islámico se había caracterizado precisamente por ser un derecho eminentemente casuístico3 e incluso modificando algunos aspectos de su derecho privado en el sentido occidental4. En general, los paísesPage 16 de aplicación de derecho islámico han reunido en códigos sus normas sobre derecho de familia. Estos códigos suelen denominarse como códigos de estatuto familiar siendo, en realidad, un código de familia en donde se regula desde el concepto de matrimonio hasta los requisitos para llevarlo a cabo, la filiación poligamia, el divorcio y el repudio y en algunos casos, cuestiones de derecho sucesorio.

Así pues, en todas las codificaciones de estatuto personal publicadas y en vigor en los diferentes países musulmanes, es de suma importancia el papel que juega la familia entendida como cédula base de la sociedad y compuesta por personas unidas por vínculo de consanguinidad o parentesco5, y primordial a la hora de comprender el posterior desarrollo y protección que legalmente se otorga al matrimonio y el interés que recae sobre su buen funcionamiento.

Como punto de partida resulta muy interesante y oportuno reproducir el resumen elaborado por la profesora Ruíz-Almodóvar6, que recoge las contradicciones existentes en los países de aplicación del derecho musulmán que se centran en la contraposición entre el origen divino del derecho que regula las relaciones familiares frente al derecho positivo que se aplica en ellos y está recogido en sus constituciones y códigos. La citada autora entiende que la regulación de la familia en los países árabes se basa en el derecho islámico lo que confiere a estas leyes un marcado carácter religioso si bien las constituciones y los códigos -civil, mercantil y penal- son de derecho positivo con la excepción de Arabia Saudí y algunos Emiratos. Mientras que lasPage 17 primeras establecen la igualdad de los sexos, los códigos de estatuto personal recogen y perpetúan los principios patriarcales del modelo de familia tradicional7. La promulgación de estos códigos fue consecuencia de la voluntad de estos países de dotarse de sus propias leyes tras constituirse como Estados independientes, existiendo algunas excepciones8 y todas las modificaciones posteriores han ido encaminadas a mejorar la situación legal de la mujer y adecuarla algo más a la realidad social9.

Las distintas codificaciones se basan en una escuela jurídica islámica determinada aunque también han adoptado principios de las otras escuelas jurídicas10 y prescripciones de derecho positivo, por lo que, aunque parecidas, no son exactamente iguales. Los principales cambios introducidos son: a) se elimina el derecho del tutor a casar al joven o la joven sin su consentimiento11,Page 18 b) se autoriza a los cónyuges a incluir cláusulas en el contrato matrimonial12, c) se constituye la noción de pubertad para estar capacitados para el matrimonio por una edad mínima13, d) se restringe la poligamia al imponer al hombre casado la obligación de contar con la autorización judicial, de su esposa o de la futura para contraer el nuevo matrimonio14, e) se restringe el derecho de la esposa a ser mantenida, si bien con diferentes matizaciones según los distintos códigos15, f) se instituye el divorcio a petición de la esposa16 y se limita el derecho del esposo a romper el matrimonio17 debiendo además indemnizar a la esposa si la repudia arbitrariamente, g) se pone fin a la práctica del niño dormido al fijar en un año el periodo máximo de embarazo18, h) se otorga a la madre la posibilidad de ser tutora de sus hijos e hijas después del padre19 y se tiene en consideración el interés del menor respecto a su custodia y tutela, elevándose el período de custodia por las madres, i) se implanta el deber de registrar el contrato matrimonial y el repudio.

3. Concepto de matrimonio islámico e ideas generales

Para el Islam el matrimonio se considera un mandato coránico, sin embargo, su rasgo fundamental es que el matrimonioPage 19 es un contrato de derecho privado, que regula la unión de un hombre y una o varias mujeres simultáneamente y que tiene un carácter indefinido, lo que no supone que, en principio, sea indisoluble. A la hora de configurar dicho contrato, algunos autores se han inclinado por asimilarlo a la compra-venta20.

En Argelia, de acuerdo con el artículo 4º del código argelino de estatuto personal:

"el matrimonio es un contrato consensuado entre un hombre y una mujer según la forma legal, siendo su objetivo, entre otros, crear una familia basada en el afecto, la compasión, la ayuda mutua, la protección moral de los cónyuges y la preservación de los vínculos familiares".

El matrimonio en Siria, de acuerdo con el artículo 1º de su Código de Estatuto Personal dice:

"es un contrato entre un hombre y una mujer que le sea lícita legalmente siendo su objetivo crear un vínculo de vida en común y procreación".

En términos muy similares lo concibe el código yemení en su artículo 6º donde destaca al matrimonio como forma de protección del adulterio así como de creación de una familia cuya base sea la buena convivencia.

No todos los códigos de estatuto personal de los diferentes países islámicos recogen un concepto de matrimonio. Así, por ejemplo, el egipcio tan sólo habla del matrimonio como un contrato por el que el marido deberá mantener a la esposa a partir de la fecha de su perfección21.

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Otros códigos como el libio en su artículo 2º o el código omaní en su artículo 4º, introducen novedades en sus definiciones de matrimonio como el amor y la comprensión que deben profesarse los contrayentes en tanto no son caracteres que recojan por norma general en los códigos islámicos. Otros como el código sudanés en su artículo 11 ofrece un concepto muy simple pero diferenciado de matrimonio donde destaca el apoyo mutuo entre hombre y mujer y declara lícito el goce de cada uno de ellos con el otro de forma legal.

El contrato matrimonial en los países islámicos podrá celebrarse ante notario o funcionario capacitado y podrá probarse a través de la petición de un extracto del registro civil tal y como expresamente recoge el código iraquí en sus artículos 10 y 11.

También en este sentido, el código tunecino de estatuto personal en vigor desde 1957 en sus artículos 3 y 4 establece que:

"el matrimonio es un contrato en el que resulta necesario que los cónyuges estén de acuerdo en contraerlo, redactándose y firmándose un documento oficial siendo, igualmente, válido el contraído fuera del reino y según las leyes del país donde se haya concluido".

El matrimonio se negocia con los parientes de la mujer que son quienes deciden por ella, asemejándose a un contrato sinalagmático entre los designados por la ley o por la costumbre para concertarlo en propia persona pero produciéndose la ficción a través de la cual son otros quienes resultan casados. Los efectos jurídicos que despliega esta ficción y la sucesión de acontecimientos es idéntica a los que se desplegaban en la antigüedad diversas categorías e instituciones jurídicas de las civilizaciones mediterráneas como, por ejemplo, las acciones con transposición de sujetos tan característica del derecho romano más arcaico.

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Como condiciones generales, para la celebración válida del matrimonio, debían darse las siguientes:

  1. se emita el consentimiento de las partes. A semejanza de los contratos, debe haber una oferta y una aceptación correlativa...

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