Métodos y comparación jurídica
| Autor | Roberto Scarciglia |
| Páginas | 81-129 |
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El término "método" deriva etimológicamente del griego "/uédoóog" -compuesto del prefijo justa (después) y de hodós (camino)- e indica tanto un modo de proceder, como un procedimiento racional, un complejo orgánico de reglas de base de una actividad humana, o bien un sistema de clasificación. Los distintos significados pueden sintetizarse en la definición del conocido filósofo americano Justus Buchler (1914-1991), según el cual el término «indica cualquier procedimiento que aplica un orden racional o modelos sistemáticos a distintos objetos»207. Con esta palabra se pueden indicar técnicas con las que comparar, que han «adquirido ya el estatus de métodos caracterizados por una autonomía propia, podemos distinguir comparación en el plano histórico, funcional, evolutivo, estructural, temático, empírico, estadístico, cuantitativo y todas estas formas de comparar pueden considerarse desde una perspectiva micro o macro-comparativa, tanto horizontal como vertical»208.
Retomando un concepto formulado en la Introducción, es oportuno recordar que toda ciencia no puede definirse tal sin un método. Del mismo modo el Derecho comparado no puede separarse del conocimiento y de la aplicación de uno o más métodos de investigación que constituyen elementos necesarios para la determinación de una disciplina autónoma. La íntima conexión entre método, fines y contenido de una investigación tendería a excluir que se pueda determinar un método de estudio prescindiendo del objeto y los fines. La relación entre el objeto de investigación y método pone de relieve algunas
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peculiaridades, sobre todo en el plano de los resultados de la comparación, que justifican la autonomía de cada disciplina comparada, como el Derecho privado comparado, el Derecho público comparado, el Derecho penal comparado, etc. Debemos aun así preguntarnos si la autonomía de cada disciplina y de cada estudio comporta una valoración subjetiva del método por parte del estudioso en relación a los objetivos que se ha marcado, o bien si es posible determinar apriorísticamente un método válido con carácter erga omnes. Para responder a esta pregunta es necesario desarrollar algunas breves consideraciones preliminares. En primer lugar, debemos preguntarnos por la importancia atribuida a la metodología en la enseñanza del Derecho comparado. El método comparado -con las excepciones contenidas en la Introducción de este libro-tiene un limitado Derecho de alojamiento en los cursos universitarios, que por diversas razones priorizan temas monográficos, como por ejemplo, la forma de Estado y de gobierno, los Derechos fundamentales, las fuentes, la constitución, la justicia constitucional o el medioambiente. Indudablemente, este tipo de opción se encuentra estrechamente condicionada por las experiencias personales de cada estudioso, por el conocimiento de idiomas y por el Derecho extranjero. Análogamente, quien enseña materias comparadas debe conocer el método y no estar simplemente interesado en él, ya que debe transmitir las bases a sus estudiantes209.
La opción en favor de una parte metodológica en los programas de enseñanza permite afrontar tres temas esenciales para la comparación jurídica: por qué comparar (la función de la comparación), qué comparar (objeto de la comparación) y cómo comparar (el método de la comparación). Las observaciones formuladas respecto a la percepción del objeto de comparación pueden ser útiles para comprender mejor la importancia que tiene la experiencia directa en la aplicación del método comparado, cuyo conocimiento es indispensable para descomponer formantes, ya que existe acuerdo en considerar que no hay auténtica comparación cuando el análisis se agota con la descripción paralela de las características de los dos términos que se quieren comparar.
Por otro lado, la ausencia de la metodología comparada en los planes de estudio de las asignaturas jurídicas produce como consecuencia directa -sobre todo en los Cursos de Derecho o de Derecho comparado en Ciencias Políti-
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cas- que los estudiantes, cuando escribenpapers, una nota, un comentario, no puedan hacerlo justamente porque no tienen, con mucha frecuencia, conocimientos metodológicos210.
En el campo del Derecho público comparado y, señaladamente, del Derecho constitucional, la atención al estudio de la parte metodológica se ha desarrollado formalmente por la doctrina italiana solo en tiempos recientes, para facilitar su aprendizaje en las aulas universitarias. Las razones pueden encontrarse en la circunstancia de que durante mucho tiempo las comparaciones se han realizado por áreas político-institucionales homogéneas, sobre todo entre ordenamientos europeos y el de los Estados Unidos, configurados según los esquemas de la democracia liberal. Por otro lado, el interés por las cuestiones metodológicas relativas a la comparación en el campo del Derecho público, derivaba en cierta medida de la insuficiencia de las clasificaciones de los sistemas en familias jurídicas, pensadas sobre la base del Derecho privado antes que desde la perspectiva del Derecho constitucional o del Derecho administrativo.
Entre los tantos interrogantes que habían caracterizado la evolución del Derecho comparado, uno se refería a la existencia de un único método o de distintos métodos para la comparación. El problema excede la finalidad de este libro, revistiendo un interés meramente teórico, rastreable en las obras de carácter general mencionadas anteriromente. Podemos afirmar no obstante que el debate científico se está decantando desde hace tiempo hacia un pluralismo metodológico, debiéndose hablar de métodos. Desde esta perspectiva, es oportuno dar cuenta por una parte de los principales métodos que los comparatistas adoptan como base de sus estudios y, por otra, delinear sintéticamente las fases del procedimiento de comparación que, resultando intuitivamente conocidas al estudioso, no impiden que éste valore algunas perspectivas en concreto o adpate la técnica de análisis a los objetivos del estudio y en consecuencia tienda a incidir en el esquema del procedimiento comparado.
Para concluir con este punto, la elección de un enfoque en detrimento de otro corresponde a la valoración personal del estudioso en relación a objetivos y objetos a comparar y la bondad de la elección del método estará estrechamente ligada a los «resultados que permitirá conseguir y a la sede en la que se
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utilizará ». Así, si en el campo del Derecho privado el enfoque factual tiende a mantener vocaciones hegemónicas, no se podrá plantear del mismo modo en el Derecho público y señaladamente en el Derecho constitucional211, donde también se utiliza sin embargo212. Se puede de todos modos observar que a pesar de las críticas, de las de-construcciones y re-construcciones de métodos, los problemas de la comparación jurídica siguen siendo los mismos213, incluso si nos trasladamos del siglo XX al XXI o si miramos el Derecho comparado como si fuese la "Cenicienta" o la "Reina" de las ciencias jurídicas214.
Las opciones metodológicas que preceden un análisis comparado pueden pertenecer a dos tipologías diferentes, ambas necesarias: las alternativas pueden ser de carácter técnico o bien teórico. Las primeras se encuentran en estrecha conexión con los materiales de estudio que el investigador adquiere en la fase inicial del conocimiento comparado. Estos materiales son a veces de difícil dominio por la cantidad y la facilidad de adquisición en Internet, las múltiples bases de datos y los avisos que llegan de comunidades epistémicas que conectan telemáticamente un número cada vez mayor de estudiosos. En todo caso, los materiales de primera adquisición comprenden documentos oficiales, actos normativos, jurisprudencia, estudios de doctrina y su elección y recopilación se convierte en estratégica para la investigación215. Es evidente que estas decisiones no son irreversibles y que las diferentes técnicas pueden utilizarse también de forma alternativa. Por lo que respecta por contra a los enfoques metodológicos de carácter teórico, es frecuente que el estudioso comience a pensar en ellos tras la adquisición de los materiales, cuando ya haya...
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