Sobre el método en el estudio del Derecho civil: una aproximación a la Historia

Autor:Arturo Calvo Espiga
Cargo:Abogado del Tribunal de la Rota de Roma
Páginas:1599-1652
RESUMEN

I. ¿Qué ha de entenderse por derecho común? 1. Derecho común e idea imperial .2. Derecho común y monarquías nacionales .3. El derecho canónico como derecho común .1. Ius commune y utrumque ius.2. La tortuosa recepción del derecho canónico como Derecho común.4. El derecho común como derecho de juristas .II. Derecho com&uac... (ver resumen completo)

 
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Ha sido una constante en mi experiencia académica de los últimos cinco años constatar cómo quienes se dedican al estudio del Derecho civil recurren, cada vez con más frecuencia, desconozco si por adornar de erudición lo que no la necesita o porque, quizás, el recurso a la historia es para algunos aval de reputación o fiabilidad, a las Escuelas o modos medievales de crear Derecho con el fin, frustrado la mayoría de las veces por la ignorancia, de imprimir una especie de certeza o control añadidos a sus afirmaciones 1. Quizás por ello no esté de más advertir o recordar, según los casos, una verdad tan tópica como con frecuencia olvidada entre los civilistas españoles: el Derecho medieval es el auténtico y verdadero fundamento del Derecho privado europeo.

No pasa día sin que me pregunte cómo hacerme entender por estudiosos y curiosos cuando intento aclarar que el origen, sentido y razón de las instituciones de Derecho privado europeo no es tanto el Derecho romano, y desde luego de ningún modo el Derecho romano clásico, ni siquiera el imperial, cuanto la transmisión y reflexión que sobre este Derecho realizaron, sobre todo a lo largo de los siglos XI-XV, glosadores, comentaristas y profesionales de la aplicación jurisprudencial. El ius commune medieval, con todo lo en él implicado tanto desde la perspectiva normativo-práctica como desde la académico-especulativa, es el medio o puente histórico que hizo llegar el Derecho romano, tanto en la variedad de sus nor- Page 1600mas como en la rica obra de los grandes jurisconsultos, hasta las decimonónicas codificaciones de Derecho privado 2.

Nuestras modernas instituciones de Derecho civil, hijas aparentemente del viejo Derecho romano y de las corrientes codificatorias herederas de la pandectística alemana 3 y de la uniformidad napoleónica, no pueden entenderse en el meollo de su sentido y significado sin el recurso y referencia al filtro y lento decantamiento de la silenciosa y ardua peregrinación medieval 4:

-øEs, pues, jurídicamente aceptable que el estudioso contemporáneo se acerque a la comprensión de la estructura y problemática de las instituciones fundamentales del Derecho civil, actualmente vigentes, ignorando la metodología y los conceptos jurídicos básicos que abocaron en las conceptualizaciones del Derecho común medieval? Page 1601

- øQué entienden los civilistas contemporáneos cuando oyen hablar del Derecho intermedio, tan frecuente e inadecuadamente confundido con el ius commune, siendo, por el contrario, aquél un concepto que, en cierto modo, engloba a éste?

- øLes dice algo, sobre todo desde las implicaciones de la hermenéutica jurídica, la distinción escolástica entre mos gallicus y mos italicus? 5.

I øQué ha de entenderse por derecho común?

Cabe recordar, antes de cualquier precisión ulterior, que el topos Derecho común ha de ser entendido más que como concepto jurídico o histórico como expresión, término o lugar jurídico por el que son designados el Derecho romano justinianeo y el Derecho canónico tal y como fueron interpretados por la doctrina y la jurisprudencia de los países de Europa occidental 6, sin perder de vista, Page 1602 por otra parte, que entre los siglos XII y XVIII también influyó con notable éxito en la vida social y ordenamientos de las ´orientalesª Polonia, Bohemia y Rumanía.

No obstante lo dicho, se ha de reconocer que el intento de definir o delimitar con precisión el contenido de este término entraña cierta dificultad, ya que no nos hallamos ante un concepto que se manifieste de forma invariable y constante en cualquier sistema u ordenamiento jurídico, sea histórico o actual. Por el simple hecho de referirnos a un Derecho común establecemos necesariamente una relación o contraposición de ideas de carácter relativo, precisamente por su esencial y fundamental sentido relacional, ya que si hablamos de un Derecho común es porque, necesariamente, presuponemos la existencia de otro Derecho o sistema normativo que no puede ser calificado de común 7.

En el ámbito de la ciencia jurídica, esta versatilidad o apertura a lo relativo ha marcado la pauta a la hora de partir de unas bases o elementos comunes que posibiliten o faciliten la comprensión de este topos o formulación. También se ha de tener en cuenta que, por tratarse de una realidad o conceptualización jurídica que fundamentalmente tiene su razón de ser en la historia, la propia noción de Derecho común o los límites de su definición varían según el tenor de la referencia o momento histórico en que centremos nuestra reflexión. En este sentido, y como ejemplo ilustrativo, cabe mencionar la disputa habida entre romanistas de los siglos XIX y XX sobre qué Derecho, si el civile o el gentium, había de ser considerado como Derecho común del imperio 8.

Al hablar, pues, de Derecho común, podemos referirnos bien al ius commune que conforma un corpus o movimiento jurídico que se extiende desde los posglosadores o comentaristas hasta el movimiento codificador del siglo XIX; o bien a su versión alemana, el gemeines Recht, que influye en el Derecho germánico hasta el propio umbral del siglo XX; o al sistema de common law inglés, del que puede decirse otro tanto. Sin embargo, una vez constatada Page 1603 la riqueza y complejidad de este concepto, y teniéndola siempre como telón de fondo o referencia de contraste, hemos de aclarar que, por lo que a esta reflexión atañe, y desde el aspecto dominante de su operatividad, entendemos por ius commune o Derecho común, como se ha apuntado anteriormente, el papel o función que el Derecho romano y, en su momento, el Derecho canónico desempeñaron como denominador común de todo el Derecho continental 9.

Hemos de notar como, ya desde este inicio, se ha de tener muy presente, siempre, como es evidente, desde la perspectiva escolástico-dogmática de la creación y elaboración del Derecho, que si bien el término posglosador suele utilizarse para designar genéricamente a los comentadores, sin embargo, en sentido estricto, identifica a los juristas que desarrollan su actividad durante el espacio de tiempo, en la segunda mitad del siglo XIII, en que se operó el tránsito metodológico de la Glosa al Comentario. Se conoce bajo la denominación de comentadores a los juristas de los siglos XIV y XV, en cuanto que el comentario fue la forma literaria típica en que se concretó su actividad científica. También se les llama dialécticos o escolásticos, por la mayor fuerza e intensidad con que aplicaron la lógica aristotélica, utilizada con anterioridad por los glosadores.

Uno de los mayores avances que introdujeron los comentadores respecto a los glosadores consistió precisamente en las consecuencias anejas a, o derivadas de, la distinta valoración y comprensión que unos y otros realizaban del antiguo Derecho romano, más en concreto del Corpus Iuris Civilis. Pues mientras, en caso de conflicto entre una ley vieja, con antig¸edad incluso de siglos, y la realidad de la vida, los glosadores pensaban que ésta debía ceder ante aquella; los comentadores, a partir de un método interpretativo basado en la lógica y dialéctica aristotélico-escolástica, intentaban determinar hasta qué punto las normas antiguas, coordinadas con/ integradas en las nuevas, podían ser utilizadas para regular las relaciones jurídicas nacidas al amparo de la nueva situación social.

Aunque las primeras manifestaciones de esta nueva técnica de interpretación surgieron en Francia, principalmente por obra de juristas de la Escuela de Orléans encabezados por Jacques de Révigny († 1296) y Pierre de Belleperche († 1308); sin embargo, muy pronto este nuevo modo de hacer Derecho produjo sus mejores frutos en Italia, gracias a la obra pionera de Cino de Pistoia. Page 1604

Según este autor, la técnica de estudio e interpretación del texto normativo constaba de los siguientes pasos: 1. lectura del texto y descomposición/enumeración de todos sus elementos constitutivos; 2. resumen explicativo, con indicación de casos prácticos, en orden a aclarar la relevancia y amplitud del texto examinado; y 3. enumeración y descripción de las objeciones posibles y de las observaciones realizadas en orden a precisar y definir los límites de los problemas surgidos en torno al texto analizado.

De este modo, el jurista llegaba a descubrir la ratio de la norma o, lo que es lo mismo, el principio inspirador de la misma que, de este modo, podía ser aplicado después a casos o situaciones distintas de aquellas previstas por la norma objeto de interpretación. A diferencia de lo sucedido con los glosadores, cuya obra individual se diluye en el conjunto de la glosa, sobre todo la acursiana, entre los comentadores vuelve a imponerse la figura del doctor iuris que, desde su propia personalidad, incide activamente en la vida del Derecho. A partir, sobre todo, de la mitad del siglo XV, entre los géneros literario-científicos en que se manifiesta y expresa la actividad científica de los comentadores, además de los grandes comentarios al Corpus Iuris Civilis, las repetitiones y los tratados, adquieren una gran importancia las recopilaciones de consilia.

1. Derecho común e idea imperial

Es evidente la dificultad que implica el intento de fijar con claridad los términos definitorios de un fenómeno jurídico, social y político tan extenso y complejo. Intelectualmente se ha de realizar un gran esfuerzo urgido por la necesidad de ampliar substancialmente el contenido...

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