El método comparativo en la elaboración del derecho penal europeo
| Autor | Enrique Bacigalupo |
| Cargo | Catedrático de Derecho penal Magistrado del Tribunal Supremo |
| Páginas | 5-22 |
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I
La redacción del Corpus Iuris fue precedida por una larga investigación sobre el derecho penal de los Estados Miembros de la UE, que se prolongó luego en el estudio de los derechos penales de los Estados Candidatos, ya incorporados a la Unión el 1 de mayo de 2004. Los expertos se valieron en esa tarea de la comparación para establecer similitudes y diferencias más allá de las apariencias. Se estudiaron comparativamente los diversos sistemas normativos de los derechos penales nacionales con la finalidad de elaborar modelos capaces de obtener un consenso legislativo, es decir modelos que no vulneren principios básicos del derecho penal de ningún Estado Miembro. La comparación permitió ratificar la existencia de una común cultura penal europea, que se expresa en una serie de principios jurídicos y político-criminales comunes 1.
El método comparatista adquirió a lo largo de los trabajos de redacción, además, una función que va más allá del método y puede ser considerada en un sentido amplio política: permitió remover —como se verá— ciertos obstáculos intelectuales que consideraban incompatible con la esencia del derecho penal un derecho penal europeo parcialmente unificado, de validez territorial en toda la Unión Europea, basándose en el supuesto vínculo de todo derecho penal tendría con tradiciones nacionales intransferibles 2. Quienes defienden este punto de vista piensan que en materia penal la Unión Europea debe permanecer en ámbito de la cooperación judicial y renuncian a la utilización de un medio preventivo esen-
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cial para la protección de los bienes jurídicos comunitarios. Este criterio ha dejado rastros en la terminología del título del apartado 4 del capítulo IV de la parte III del proyecto de Constitución para Europa, donde se habla de cooperación en materia penal, pero, en realidad, el Proyecto establece la posibilidad de la Unión de dictar, a través de leyes europeas o de leyes marcos una legislación penal uniforme en ciertas materias. Sin los trabajos del Corpus Iuris y la insistencia en su tesis básica, probablemente no hubiera sido posible superar el rechazo de la posibilidad de incluir el derecho penal entre las competencias comunitarias.
Por su contenido el Corpus Iuris entronca en la cultura penal europea, como intenté poner de relieve en otro trabajo 3. Pero no sólo en ese aspecto es un producto de esa cultura: también lo es por el método con el que ha sido elaborado. Demostrarlo es la finalidad de esta intervención.
II
El método del derecho penal comparado no era nuevo en la evolución del derecho penal de los Estados europeos. Había sido objeto de muchos estudios de notable significación en los dos siglos pasados desde que la idea de la necesidad científica de un derecho penal comparado fue expuesta por Feuerbach en sus Kleine Schriften de 1833 4, donde se consideraba que el derecho penal comparado era tan necesario como la anatomía comparada y la comparación de lenguas. Feuerbach, sin embargo, no explicó en qué se fundaba tal necesidad, pero consideraba que la comparación era la fuente más rica de conocimientos de las ciencias de la experiencia. No obstante, debió pasar casi un siglo desde su recomendación para que el tema del derecho penal comparado reapareciera. Mientras tanto, el derecho comparado fue objeto de juicios críticos que ponían en duda sobre todo su cientificidad por la carencia de un método suficientemente riguroso 5. No obstante la opinión de Ihering de que la «ciencia jurídica [Jurisprudenz] comparada es el método de la futura ciencia del derecho» 6, todavía en 1938 afirmaba Paul Koschaker que «malhereusement des prin-
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cipes fixes de l’emploi de la methode comparative manquent ancore» 7.
De todos modos, el derecho penal comparado adquirió una importancia práctica considerable como consecuencia del movimiento de reformas penales inspirado por las teorías positivistas a comienzos del siglo XX. En cierto sentido se convirtió en el método de la reforma. Este movimiento reformista comportaba la transformación del derecho penal de la primera generación de Códigos Penales, que respondían al modelo del Código Penal francés de 1810 y al Código Penal de Baviera de 1813. El programa de reformas del derecho penal clásico se inspiraba en la filosofía positi-vista y fue difundido primero por la Internationaler Kriminalistische Vereinigung (fundada en 1889) y, después de la Gran Guerra, por la AIDP. Se trata posiblemente del primer intento de una universalización del derecho penal y de la política criminal.
Aunque la reforma penal era vista como una cuestión nacional, básicamente porque no existía ninguna posibilidad política de un ente supranacional, la filosofía misma del movimiento tendía a una reforma de alcance supranacional. En tanto el delito fue visto como un hecho social, antes que jurídico, y el derecho penal como un medio de «selección negativa» 8 [por oposición a la selección natural de Darwin 9] la cuestión penal adquirió una universalidad conceptual que justificaba una respuesta legislativa de las mismas características, es decir universal. Al menos en Europa, pero también en varios países latinoamericanos 10 los Códigos de nueva generación inspirados por el positivismo (Codice Penale italiano, 1930; Código Penal suizo, 1937; Proyectos alemanes de 1909, 1922 y el Código Penal Griego de 1950) receptaron un programa basado en la teoría de la pena de la prevención especial (con instituciones como la condena condicional y la libertad condicional) y un sistema de consecuencias jurídicas de doble vía (doppio binaio/Zweispürgkeit) que preveía penas y medidas de seguridad, que configuró un modelo legislativo todavía hoy vigente en muchos aspectos 11.
Es inevitable referirse a Franz v. Liszt. En el prólogo de la monumental Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen
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Strafrechts (1905/1909) señalaba v. Liszt que la reforma del derecho penal «es en un cierto sentido al mismo tiempo [nacional e] internacional», pues el derecho penal nacional se encuentra en «el movimiento general de la cultura» y es un «eslabón del desarrollo jurídico general». El fundamento de esta concepción de la inter-nacionalidad de la cultura jurídica era explicado por v. Liszt como consecuencia de la internacionalización del tráfico jurídico, gene-rador de «necesidades y esfuerzos similares en todos los pueblos de cultura» (Kulturvölker). «Si el legislador quiere cumplir su función, tendrá que lograr un punto de mira que no sólo abarque su propio derecho, sino conocer todas las conexiones que sobrepasan sus límites y permite comprender el derecho nacional como una manifestación individual del desarrollo jurídico general» 12.
En términos cercanos se manifestaba en Italia F. Grispigni. En un importante trabajo comparativo de los proyectos de reforma suizo, alemán y austriaco, Grispigni sostenía que «l’indagine sto-rico-comparativa è il mezo con cui la speculazione teorica si mette di acordó con la relata, è la prova del fuoco di ogni conclusione del pensiero, sia essa stata raggiunta per via indttiva o sia stata derivata deduttivamente» 13
Pero, el carácter nacional de la reforma ya había encontrado sus límites, cuando en 1880 el Institut de Droit International en su reunión de Oxford y en 1882 en el XVI. Deutscher Juristentag la reforma del derecho penal internacional fue presentada como una cuestión, tanto jurídica como política, de encendida actualidad. Ya entonces se promovió una unificación, mediante tratados inter-nacionales, de las normas que regían la validez espacial del derecho penal en los Estados europeos, dada la constatación de ataques internacionales a ciertos bienes jurídicos 14.
Es interesante hacer un análisis metodológico de los trabajos contenidos en la Vergleichende Darstellung, pues responden a criterios comunes. Comienzan con un estudio del derecho alemán, seguido de una exposición del derecho extranjero y concluyen, en unos casos con propuestas de reforma 15 o con sugerencias legislativas 16. Particularmente interesante es el estudio de v. Lilient-
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hal sobre la punibilidad de las personas jurídicas 17, dado que el tema fue objeto también de tratamiento en la elaboración del Corpus Iuris noventa años más tarde. El método de estudio de la cuestión fue exactamente el mismo, aunque las conclusiones fueron diferentes 18. v. Lilienthal consideró que «de hecho una persona jurídica podría ser punible», sin embargo, en general ello care-cería de trascendencia práctica 19. Por el contrario, a pesar de que los problemas teóricos continúan siendo los mismos que a principos del siglo anterior, el Corpus Iuris introdujo la responsabilidad penal de las asociaciones tanto en su primera versión (art.
14), como en la segunda (art. 13).
Probablemente el producto más genuino de estas investigaciones comparatísticas hayan sido los Proyectos elaborados por uno de los colaboradores de la Vergleichende Darstellung Carl Stoos (1849-1934) a partir de los Anteproyectos de 1896, 1903 y 1909
El proceso suizo de unificación de la legislación penal tiene singular importancia como antecedente de la situación actual del derecho penal en UE. La unificación del derecho penal suizo fue, ante todo, un producto del método comparativo con el que Stoos encaró la tarea que le encomendó el Bundesrat. Dos de sus obras lo demuestran: «Die schweizerischen Strafgesetzbücher, zur vergleichung zusammengestellt» (1890) y «Die Grundzüge des schweizerischen Strafrechts, vergleichend dargestellt» (1892/93). Ya en los primeros años del siglo pasado los Anteproyectos suizos fueron objeto de estudios comparativos 20 y sobre todo de importantes trabajos lingüísticos por la necesidad de traducción a las lenguas de la Confederación, como los realizados por el Profesor de Ginebra Alfred Gautier 21, que tomó a su cargo desde el comienzo de los trabajos la redacción en francés de los textos alemanes originales.
Ciertamente, entre el proceso de unificación del derecho penal...
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