Merchandising de marcas

Autor:Luís M. Couto Gonçalves
Cargo del Autor:Professor na Escola de Direito da Universidade do Minho (Braga-Portugal)
RESUMEN

1. Noçáo.-2. Breve referencia histórica.-3. O direito ultra-merceológico de proibiçáo.-3.1. Marca de grande prestígio.-3.2. Marca notoriamente conhecida.-4. O problema da admissibilidade do merchandising.-4.1. O direito ultramerceológico de disposiçáo.-4.2. A lógica do sistema normativo.-5. O contrato de merchandising.--5.1. Natureza jurIdica.- 5.2. Obrigaçóes principáis do licenciante.-5.2... (ver resumen completo)

 
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  1. Noçáo

    O merchandising de marcas consiste na autorizaçáo conferida pelo titular de uma marca -que haja adquirido um especial valor publicitario ou atractivo na sua utilizaçáo primaria- a uma pessoa para que esta a possa usar como sinal distintivo de produtos ou servidos diferentes dos originarios, com objectivo promocional.

    Na noçáo encontramos tres elementos definidores essenciais: o elemento causal, o valor comercial do bem na sua utilizaçáo primaria; o elemento formal, a autorizaçáo para a utilizaçáo secundaria do bem; o elemento finalístico, a utilizaçáo promocional do bem.

    O merchandising de marcas é uma das modalidades que pode revestir a actividade de merchandising, em sentido jurIdico(1). O conceito genérico de merchandising pode abranger a comercializaçáo de bens autorais, industriáis e de personalidade.

    Assim, de acordó com o criterio da natureza do bem originario e o criterio da correspondente tutela primaria, é possível distinguir tres tipos essenciais de merchandising(2):

    - character merchandising, relacionado, de um modo especial, com a figura, nome e imagem de personagens fantasiosas da banda desenliada, cinema, teatro, televisáo, radio e literatura;

    - personality merchandising, relacionado, principalmente, com o nome e imagem de personagens reais do espectáculo (v.g. desporto, cinema, teatro, moda, televisáo, música);

    - corporate merchandising, relacionado com bens empresariais, essencialmente, os sinais distintivos do comercio (firma, marca, nome e insignia).

  2. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA

    O fenómeno do merchandising é originario dos EUA e o seu primeiro grande momento aconteceu com o programa ligado a comercializado da figura do Rato Mickey, no principio da década de 1930. A imagem desta figura encontrase licenciada a mais de 200 empresas e reproduzida em aproximadamente 50.000 produtos diferentes(3).

    O merchandising comegou na área do character merchandising tendose alargado depois ao personality merchandising e ao corporate merchandising (com realce para a marca). O desenvolvimento mais relevante do fenómeno teve lugar a partir dos anos 70. As profundas alteraçóes tecnológicas, económicas e sociológicas que se verificaram ñas tres últimas décadas criaram as condiçóes necessárias para a sua crescente importancia comercial. O merchandising apresentase como umproduto lógico da sociedade de consumo e da informaçáo em que vivemos. O valor que a imagem reveste nos nossos dias é um aspecto determinante para se perceber o sucesso do merchandising, cujo éxito é directamente proporcional a eficacia dos meios publicitarios do bem comercializável(4).

  3. O DIREITO ULTRAMERCEOLÓGICO DE PROIBIÇÁO

    Para que a marca -que haja alcanzado popularidade, forga publicitaria e capacidade atractiva, no decurso da actividade primaria- possa ser objecto de merchandising, para afectaçáo a uma actividade secundaria de distinçáo de produtos ou servidos diferentes, é necessário que o titular, para além do direito exclusivo sobre o bem, em relaçáo a utilizaçáo primaria, tenha o direito de proibir o registo e/ou o uso nao autorizados desse bem no ámbito da actividade secundaria.

    O código da propriedade industrial portugués (CPI)(5) permite essa protecçáo, expressamente, no caso da marca de grande prestigio.

    O art. 191.° proíbe o registo de marca, ainda que destinada a produtos ou servidos nao semelhantes se for gráfica ou fonéticamente idéntica ou semelhante a uma marca anterior que goze de grande prestigio em Portugal ou na comunidade e sempre que o uso da marca posterior procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestigio da marca ou possa prejudicálos. Nessa medida tratase de um direito ultramerceológico de proibiçáo (para usar uma expressáo cara a doutrina italiana), isto é, de um direito de proibiçáo nao limitado pelo principio da especialidade da marca.

    No curto prazo, a avaliar pelas actuáis tendencias, a que nos referiremos adiante, também a marca notoriamente conhecida poderá, em certas circunstancias mais apertadas, beneficiar de um regime privilegiado de protecçáo.

    3.1. Marca de Grande Prestigio

    A Directiva Comunitaria sobre Marcas (DM)(6) acolheu a figura da marca de prestigio epropós uma orientaçáo para a sua protecçáo.

    A proposta da DM (7) consiste na possibilidade de a marca de prestigio, verificados certos requisitos, nao ser sujeita ao principio da especialidade(8).

    A protecçáo ultramerceológica da marca de grande prestigio -e bem assim, parcialmente, da marca notoriamente conhecida a aceitar-se a perspectiva mais moderna da figura, a que nos referiremos no ponto seguin-te- nao podemos ignorálo, representa urna soluçáo anómala num sistema assente no interesse da diferenciado de bens ou servidos num pretenso mercado de livre concorréncia. Na verdade, a protecçáo da marca por forma tendencialmente intemporal so faz sentido se a marca for essencial e normalmente protegida na sua dimensáo funcionalmente distintiva. So esta dimensáo justifica a atribuiçáo de um direito privativo indefinidamente renovável no tempo ao contrario do que acontece, por exem-plo, com as criaçóes de tipo autoral ou industrial em que a atribuido do direito corresponde a urna compensado, temporariamente limitada, para um esforgo de criaçáo e inovaçáo de um bem em si mesmo considerado (9).

    Por tudo isto, a marca de grande prestigio deve obedecer a dois requisitos exigentes:

    1. gozar de excepcional notoriedade;

    2. gozar de excepcional atracçáo e-ou satisfaçáo junto dos consumidores(10).

    O primeiro requisito significa que a marca deva ser, espontanea, imediata e generalizadamente conhecida do grande-público consumidor, e nao apenas dos correspondente meios interessados, como o sinal distintivo de urna determinada especie de produtos ou servidos(11). Tendencialmente, sustentamos que urna marca de grande prestigio deve ser conhecida por urna percentagem nao inferior a 75% do conjunto de consumidores do mercado em referencia.

    O conhecimento pode ser limitado ao ámbito de um so país (12). Esta é a soluçáo mais defensável ante a lógica normativa da DM (que nao interfere com o principio da territorialidade do direito de marca) e do Regulamento da Marca Comunitaria -RMC (13) (que alude a marca nacional de prestigio).

    O segundo requisito referido significa que a marca deva contar ou com um elevado valor simbólico-evocativo junto do público consumidor, nao obstante nao seja de grande consumo, ou com um elevado grau de satisfaçáo junto do grande público consumidor. Este último aspecto nao significa que os produtos ou servidos, em si mesmos, devam ter urna excepcional, sequer, boa qualidade objectiva. Nao é da qualidade dos produtos ou servidos que se trata, mas sim do particular significado que a marca representa junto do consumidor medio em ordem a satisfaçáo, bem sucedida, de determinadas necessidades concretas. Nesse sentido, deve tratarse de urna marca que haja penetrado no espirito do consumidor com urna imagem positiva de qualidade dos produtos ou servidos que distingue.

    3.2. Marca Notoriamente Conhecida

    Numa perspectiva tradicional a marca notoriamente conhecida é protegida no quadro do principio da especialidade e é entendida como a marca conhecida de urna grande parte do público consumidor como a que distingue de urna forma ¡mediata um determinado produto ou servido.

    Urna forte corrente doutrinária e jurisprudencial distingue ainda duas hipóteses: se o...

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