La mercantilización del Derecho Civil. A propósito del anteproyecto de Código Mercantil en materia de obligaciones y contratos

Autor:Dª. María Paz García Rubio
Cargo del Autor:Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela. Miembro fundadora del Grupo Actualiza
Páginas:189-219
 
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I Presentación del problema

Pocos pueden dudar de la profunda renovación que se viene produciendo en las últimas décadas en el antes estable y seguro mundo del Derecho de Obligaciones y Contratos. La aparición de normas trasnacionales de distinta naturaleza que aproximan soluciones entre los principales sistemas comparados –básicamente entre el common law y el civil law-, así como la “recodiicación” de la materia, singularmente en muchos de los países de la tradición continental o del civil law son, probablemente, las dos muestras más señeras de esa intensa renovación.

No es mi intención detenerme en esta sede en el estudio de esos textos nuevos o renovados que han cambiado la faz del moderno Derecho contractual de nuestro entorno, aunque para tener cabal conciencia de lo que se dirá a continuación no está demás recordar que, por lo que a los de dimensión transnacional se reiere, destacan sobre todos la Convención de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías (CSGI), los Principios UNIDROIT, los Principios de Derecho Europeo de contratos (o Principios Lando), el Proyecto de Marco Común de Referencia (DCFR) y la recientemente retirada, aunque parezca de manera provisional, Propuesta de Reglamento de compraventa europea (CESL). Esta enumeración pone ya claramente de maniiesto la heterogeneidad de los textos, tanto por su procedencia, como por su eicacia jurídica, si bien ha de decirse que todos ellos, en una medida no pequeña, son descendientes de la citada CSGI, por lo que no es de extrañar que algunos autores (v.gr. Vogenauer) aprecien la existencia de un buen puñado de verdaderos principios comunes a todos los textos aludidos. Entre los Códigos nacionales, todos ellos civiles, que han modernizado su contenido siguiendo en buena medida los mismos parámetros que los textos citados, destacan el Código civil holandés (en realidad un Código uniicado) que en la parte que nos atañe procede de

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1992, y el BGB, completamente renovado por la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos que entró en vigor en 2002; a estos conviene añadir la referencia a los nuevos Códigos civiles que en el ámbito europeo se ubican preferentemente en los países orientales, aunque también es destacable la publicación de nuevos Códigos civiles en el continente americano, como el de Quebec de 1994, el de Brasil, en vigor desde enero de 2003, y el reciente Código Civil y Comercial de la Nación, argentino de 2014. Además, no puedo dejar de mencionar que se halla ya en avanzado grado de elaboración el texto destinado a la modernización del Código francés (Projetd´Ordonnance portant réforme dudroit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2015), así como el correspondiente a la Parte General del Código suizo de las Obligaciones (en previsión de lo que será el Código de 2020).

Por seguir con las puntualizaciones que nos permitirán comprender mejor todo el desarrollo posterior, conviene dejar claras desde este momento tres ideas: la primera, que en las normas transnacionales mencionadas no se distingue la dicotomía civil/mercantil, división que por lo demás es desconocida o, cuando menos, irrelevante en el mundo del common law, que tanto ha inluenciado los textos trasnacionales antes citados; la mención a las mercaderías del CISG, o que los Principios UNIDROIT se llamen de los contratos comerciales internacionales no signiica otra cosa que su ámbito de aplicación no se extiende a las relaciones con consumidores.

La segunda idea a resaltar es que en los procesos de recodiicación nacional que se han mencionado, la renovación del Derecho de Obligaciones y Contratos se ha producido, o bien en los Códigos civiles, o en Códigos que, como el muy reciente argentino, provocan precisamente la uniicación del Derecho contractual hasta entonces recogido en dos

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textos, el civil y el mercantil, situación bien conocida desde hace tiempo en Europa y de la que es ejemplo señero el Código italiano de 1942.

La tercera idea que deseo destacar es que, precisamente al hilo de este proceso renovador, no han sido ni mucho menos anecdóticas las opiniones de juristas de procedencia diversa que han mostrado opiniones refractarias a la idea de codiicar de nuevo este sector del Derecho privado, por considerar que codiicar es un modo trasnochado de legiferar, que ya no sirve para los convulsos y cambiantes tiempos que vivimos o que, en cualquier caso, no sirve para todas las materias que componen el que podemos llamar Derecho privado patrimonial. Curiosamente, tampoco han faltado opiniones de juristas procedentes de la tradición del common law que miran con simpatía la codiicación del Derecho de contratos, no solo a nivel nacional, sino también europeo.

Ante este panorama y con las premisas indicadas, cumple preguntarse a continuación qué se ha hecho en España para renovar nuestro Derecho de obligaciones y contratos, si es que algo se ha hecho. De nuevo, a in de ordenar la exposición inmediata la dividiré en tres partes, en las que me propongo (1) recordar lo que se ha hecho hasta el presente; pasaré después a (2) cuestionar si eso que se ha hecho o que se está haciendo es lo que debería hacerse y, presupuesta la negativa a la pregunta anterior que, ya anticipo, es la respuesta que yo daría, terminaré preguntando (3) qué debería hacerse para que el camino de nuestro moderno Derecho de obligaciones y contratos tuviera la mejor trazada.

Comenzando por la tarea de recuerdo, hay que señalar que para modernizar la legislación española en esta materia, básicamente contenida en dos Códigos decimonónicos (1885 el de Comercio y 1889, el Civil) y en multitud de leyes especiales, algo se ha hecho.Me limito a mencionar ahora algunas reformas parciales y fragmentarias acometidas

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por imposición de la Unión Europea en temas concretos, como sucedió en materia de condiciones generales de los contratos o de remedios ante el incumplimiento en los contratos de compraventa de bienes de consumo y, por centrarme soloen los textos que pretenden tener un alcance más general, simplemente cito los principales resultados producidos hasta la fecha en forma de trabajos prelegislativos, sin perjuicio de que más adelante me detenga en ellos con un cierto pormenor. Son básicamente tres, enumerados por orden cronológico: el primero, la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, elaborada por la Sección Primera de la Comisión General de Codiicación y publicada en 2009; en segundo lugar, también en el ámbito estatal, el Anteproyecto de Código Mercantil, elaborado por la Sección Segunda de la Comisión General de Codiicación, presentado como Propuesta en 2013 y como Anteproyecto de ley en mayo de 2014; inalmente en tercer lugar y en un ámbito autonómico, el Libro Sexto del CCCat relativo a las Obligaciones y Contratos, publicado para información pública en julio de 2014 y publicado en el BOPC el 25 de febrero de 2015.

De la simple enumeración realizada se puede deducir que la situación no tiene parangón en el concierto comparado; los tres cuerpos legales mencionados con los que se pretende construir nuestro moderno Derecho de contratos han sido elaborados por órganos distintos y sin ninguna coordinación entre ellos: respectivamente, por las Secciones Primera y Segunda de la CGC y por los órganos técnicos de la Generalitat de Cataluña encargados de desarrollar el Derecho civil catalán; se han hecho además tomando opciones opuestas en temas claves (distribución competencial territorial y material, por citar el más relevante), a veces repitiendo con ligeros matices algunas opciones técnicas (por ejemplo, en materia de compraventa de bienes muebles) o tomando, en otras, caminos radicalmente encontrados sin ninguna justiicación (por ejemplo, en el contrato de servicios).

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No es difícil anticipar que tal descoordinación será fuente segura de problemas, los cuales además se vislumbran como potencialmente muy graves, no sólo desde el punto de vista técnico, sino también y sobre todo, desde el punto de vista práctico, esto es, en el trabajo diario de los operadores jurídicos.

Puesto que también me he comprometido a dar, en tercer lugar, una visión prospectiva, anticipo mi opiniónacerca de que la mejor manera de modernizar este sector del ordenamiento jurídico español consiste en elaborar un nuevo Derecho de obligaciones y contratos que, por tradición y por sistemática, debería estar en el Código Civil español; junto a él habrían de situarse una serie de leyes que pudieran, en su caso, llamarsecódigos sectoriales en ciertas materias convencionalmente civiles (arrendamientos rústicos y urbanos, por ejemplo), o en distintas materias tradicionalmente tildadas de mercantiles (estatuto del empresario, sociedades, propiedad industrial, marítimo, cambiario, etc.). Advierto ya que, aunque para ambas cosas -general y sectorial- haya utilizado la palabra “código” no lo hago en el mismo sentido; dicho de otro modo, el signiicado del término “código” no es unívoco y aquí lo he utilizado en dos acepciones diferentes.

Tengo que aclarar también desde el principio que mientras la coniguración del Estado español sea la que es y se mantengan las actuales reglas del juego, el Código civil de Cataluña o de cualquier otra Comunidad Autónoma no podrá regular legítimamente materias que se correspondan con lo que en la Constitución española son “bases de las obligaciones contractuales”, por ser esta materia civil competencia exclusiva del Estado. Añado que esas bases han de concretarse normativamente y han de estar en el Código Civil.

Pasaré a continuación a...

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