Sociedades mercantiles en la encrucijada del Derecho privado y del Derecho público. Análisis de dos casos: intervención administrativa en las OPAS y empresas públicas con forma de sociedad mercantil

Autor:Ramón Múgica Alcorta
Cargo del Autor:Profesor encargado de Derecho Administrativo y de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho. Universidad de Deusto. Abogado del Estado y Notario
Páginas:163-201
RESUMEN

1. Introducción. -2. Los límites de la interferencia administrativa en un proceso de OPA. 2.1. Posición de los accionistas de la sociedad objetivo en las OPAs. 2.2. Las OPAs de Gas natural y de E.On sobre ENDESA. 2.2.1. A modo de precedente próximo. Un sector eléctrico en efervescencia. 2.2.2. El desencadenante inmediato. 2.2.3. Algunas vicisitudes posteriores. 2.2.4. Importancia de la operación: ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 163

1. Introducción

La filiación puede ser un estado monoparental, pero -al margen los avances de la biotecnología- no es un suceso monoparental. Ocurre lo mismo con algunas instituciones: no pueden ser aprehendidas con la visión de un único ojo, es decir, con la que proporciona una sola de las ramas en que convencionalmente se desagrega el Derecho. La «mirada a dos ojos» da profundidad a la visión y permite advertir las dimensiones todas del objeto. Cuando una pluralidad de focos se proyecta sobre «la cosa», ésta se revela en su integridad. Hay instituciones, en suma, que sólo pueden ser interpretadas si se las asedia desde todas las perspectivas jurídicas. Otras veces el ordenamiento lanza sus haces normativos desde diversos ángulos, y convergen sobre la misma realidad de forma tal que se producen incoherencias, contradicciones, etc., y se hace entonces preciso, u optar por la superioridad de uno de los subordinamientos (que desplazaría así al discrepante), o armonizarlos con el propósito de procurar la mayor eficacia en la aplicación de cada uno de ellos.

Algo de lo dicho acontece en los dos casos que se van a analizar en este trabajo: primero, la interferencia de la Administración en una OPA, aduciendo motivos de interés público (nacional, más exactamente); segundo, el régimen de las sociedades mercantiles de capital público, del que interesa destacar hasta qué punto se modula o excepciona el régimen jurídico-privado común regulador de tales sociedades cuando se hace presente en ellas (con participación típicamente cualificada) el sector público.

2. Los límites de la interferencia administrativa en un proceso de OPA
2.1. Posición de los accionistas de la sociedad objetivo en las OPAs

Se ha venido admitiendo que un principio inspirador de la regulación de las OPAs es atribuir al accionariado de la sociedad objetivo la soberanía de la decisión. Hay enPage 164 esta afirmación algo que recuerda a la mística de los procesos electorales regulados por las leyes políticas: «un minuto de soberanía para el pueblo», como un instante de decisión para el accionariado. El socio, en definitiva, opta en la OPA (hostil) por apoyar a los actuales administradores o por darles un voto de castigo. Además, toma una decisión de inversión pura y dura: deshace su cartera (cede sus acciones al «opante»), o se mantiene dentro de la compañía.

Un reflejo liberal (y aquí se utiliza el adjetivo en su dimensión más digna) impulsa a respetar y a defender la libertad de decisión de ese socio, acaso tentado por una suculenta oferta del opante. Una eventual intervención prohibitiva, o condicionante, de los poderes públicos, compromete esa libertad de decisión del socio.

De las OPAs lanzadas por GAS NATURAL, S.A. y por E.On «sobre» ENDESA, mucho se ha escrito, a diversas escalas, incluso en el plano mediático (y, dentro de éste, con frecuencia ha prevalecido un cierto estilo morboso). En este trabajo nos hemos propuesto emprender un breve y elemental análisis crítico de la Resolución de 27 de julio de 2006 de la Comisión Nacional de Energía, porque nos parece un paradigma de la cuestión que nos interesa: sociedades, posición de los accionistas e intervención del poder público. Repárese en que no enfrentamos, propiamente, un asunto de libertad de empresa (lo que ha sido tratado exhaustivamente en diversas ocasiones por los estudiosos), sino de defensa del status del inversor y accionista, de su libertad de decidir, frente a las ingerencias administrativas.

El asunto ENDESA constituye un buen referente para nuestro propósito. Ni qué decir tiene que no nos interesa el caso por las anécdotas, más o menos explosivas, que ha ido desencadenando. Nos importa por la ocasión que ofrece para, remontando sus elementos más contingentes y abstrayéndonos de sus concretas circunstancias, tratar de construir un criterio valorativo que sirva, dejadas atrás las urgencias del momento, para formar un criterio sereno y fundado a fin de encarar nuevos episodios de signo semejante que sin duda van a presentarse en el futuro. Y quizás, dicho lo dicho, no sería preciso hacer la advertencia que a continuación se expresa: que trataremos de evitar, en la medida en que no resulte estrictamente necesario para nuestros fines, parar nuestra atención en lo más noticiable o efímero del caso ENDESA.

Una segunda prevención parece oportuno formular en esta fase introductoria y es ella (a nadie se le podía escapar) que, como muchas veces en la vida, emerge y se hace sólo visible la punta del iceberg. La realidad sumergida, la verdadera historia, sólo suele ser conocida, y con frecuencia ni siquiera de forma completa, por unos pocos introducidos. Hay, en el fondo, mucho de intriga y de conjura palaciega, de «maquiavelismo» florentino. Desde fuera puede barruntarse, puede intuirse el busilis del negocio, pero la intuición es, con frecuencia, la bancarrota de la ciencia. Sin embargo, sí hay algo de lo que se puede estar seguro: que en las OPAs pocas veces las cosas son como parecen, y casi nunca como las presentan los directamente implicados en ellas. O, al menos, las razones altruistas que comunican para recomendar posicionamientos (de los accionistas de la sociedad opada u objetivo), encubren intereses menos confesables. Cuando el órgano de administración de la sociedad objetivo trata de galvanizar a los accionistas moviéndoles a la defensa numantina es posible que lo que realmente esté pretendiendo es mantener su propia posiciónPage 165 de poder y privilegio (lo que no quita para que reflejamente consiga un trato más beneficioso, un precio más elevado para los socios); cuando el poder público interfiere aduciendo razones superiores, acaso esta invocación constituye una pantalla q oculta otros designios menos presentables. Del control de la realidad de estos intereses «tapados», cuando los alega la Administración para invitarse al proceso, va precisamente este trabajo.

2.2. Las OPAs de Gas natural y de E On sobre ENDESA
2.2.1. A modo de precedente próximo Un sector eléctrico en efervescencia

Algo venía moviéndose en el sector energético español. En marzo de 2003 el Servicio de Estudios del BBVA se refería a la OPA no solicitada (este eufemismo se repitió en la expresión escrita; la comunicación verbal fue más castiza y descriptiva) lanzada por GAS NATURAL sobre IBERDROLA. Después de realizar un análisis comparativo con las condiciones impuestas por el Gobierno español a la fallida fusión ENDESAIBERDROLA, concluía el análisis que constituía una operación mejor planteada de lo que parecía: tenía poderoso sentido industrial. Pero añadía que era importante incorporar al proyecto al equipo gestor de ID, esto es, reconducir la OPA no solicitada hacia una OPA negociada.

2.2.2. El desencadenante inmediato

Nueve de la noche del 5 de septiembre de 2005. GAS NATURAL registra en la CNMV el folleto de su OPA de acciones por el 100 % de ENDESA. La prima es del 14 %. La compañía gasista ofrece 0,569 acciones nuevas de GAS NATURAL más 7,34 euros por cada acción de ENDESA (equivalente a 21,30 euros al precio de cierre al 2 de septiembre), condicionado a la aceptación del 75 % del capital de la eléctrica, lo que le supondría una inversión de 22.549 millones de euros, además de una liquidez adicional por la proyectada venta de activos de ENDESA a IBERDROLA.

2.2.3. Algunas vicisitudes posteriores

Lo que sigue es bien sabido: el Presidente de ENDESA blandiendo la Constitución ante las cámaras de TV; el Gobierno y la oposición a la gresca; otros guardando silencio; PEDRO J RAMíREz escribiendo el artículo «Un murciélago en el café» para afear al Ministro Montilla la manipulación del Decreto-Ley que modificó «in extremis» las funciones de la Comisión Nacional de Energía,... Y, además de todo eso, el caballero blanco (?) que sale a escena para salvar a ENDESA: el gigante alemán E.On.

El 21 de febrero de 2006 el Consejo de Administración de ENDESA hacía público un comunicado en el que manifestaba que sí, que había mantenido conversaciones con otras empresas interesadas en...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA