Derecho mercantil, mercado, seguridad jurídica

Autor:José Miguel Embid Irujo
Cargo:Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Valencia
Páginas:44-58
RESUMEN

I. Del acto de comercio a la doctrina de la empresa. 1. Apunte introductorio sobre el Derecho mercantil en la Codificación. 2. La complejidad del Derecho mercantil contemporáneo. 3. La tipificación de la empresa y su tráfico y la pérdida de especialidad del Derecho mercantil. II. - Mercado y derecho. 1. La progresiva institucionalización jurídica del mercado. 2. El mercado y la Constitución económ... (ver resumen completo)

 
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  1. DEL ACTO DE COMERCIO A LA DOCTRINA DE LA EMPRESA

    1 Apunte introductorio sobre el Derecho mercantil en la Codificación

    Dentro del ámbito correspondiente al Derecho privado, se acostumbra a atribuir al Derecho mercantil, como es bien sabido, una carácter especial frente a la dimensión común asumida por el Derecho civil. Este planteamiento se vincula de manera particular con la evolución histórica de la disciplina surgida para hacer posible la ordenación normativa de ciertos supuestos de hecho de la realidad económica inadecuadamente tratados por el Derecho civil. Al margen de los cambios, más aparentes que reales, en torno a la delimitación del Derecho mercantil característicos de la etapa codificadora, es sabido que esa naturaleza especial de la disciplina se mantiene en los Códigos de comercio decimonónicos, de los que constituye exponente característico nuestro vigente Código(1). La introducción del «acto de comercio» como técnica de delimitación de la disciplina mercantil no modifica esencialmente el régimen jurídico concreto de los singulares actos de comercio recogidos en el Código, cuya perspectiva es siempre parcial y que se orienta, como es sabido, al tratamiento exclusivo de las especialidades mercantiles; para la cobertura de los aspectos no contemplados en el Código habrá de acudirse al Derecho común, por la doble vía de la remisión contenida en los arts. 2 y 50 del citado cuerpo legal.

    Se trata, en todo caso, de cuestiones suficientemente sabidas que traigo a colación para mostrar, una vez más, la discordancia entre el Derecho mercantil codificado y la realidad contemporánea de esta disciplina jurídica, notoriamente alterada en el espacio comprendido entre la fecha de promulgación del Código y el momento en el que actualmente nos encontramos. Esa discordancia se refleja, ante todo, en el criterio de acotación del Derecho mercantil que, no obstante su nombre y el régimen codificado en vigor, aparece hoy concretado alrededor de las nociones de empresa y empresario(2). Con las mismas, ha pretendido la doctrina mayoritaria encontrar el hilo de continuidad histórica que dé sentido y unidad al Derecho mercantil de nuestros días, pues si todo sector del ordenamiento bien merece el calificativo de histórico, tal dimensión adquiere particular sentido en el marco de nuestra disciplina. No faltan quienes entre nosotros vean en ese modo de acotar la normativa jurídico-mercantil una cierta deslealtad respecto del Código, cuando no un verdadero boicot al sentido y fin de su tipificación legal, articulada, como sabemos, en torno al comerciante y el comercio(3).

    1. La complejidad del Derecho mercantil contemporáneo

      Sin entrar ahora en disquisiciones dogmáticas, no creo que sea oportuno utilizar palabras tan gruesas para calificar lo que no pretende ser más que una actitud sanamente realista encaminada a captar la finalidad y el sentido histórico de las instituciones mercantiles, vertiéndolo en nuestra época dentro del marco delimitado por la realidad económica necesitada de especial tratamiento jurídico. Esa realidad, por otra parte, ha de ser contemplada por el jurista interesado en la construcción científica del Derecho mercantil desde el entero conjunto de normas susceptibles de encuadrarse bajo dicha categoría. Es sabido el papel menor que, con el transcurso del tiempo, ha adquirido el Código de comercio, así como el progresivo relieve alcanzado por una legislación que ya no cabe denominar especial o complementaria del referido Código. Quizá no quepa afirmar, a diferencia de otros sectores del ordenamiento jurídico, que la compleja y diversa normativa mercantil contemporánea sea el resultado de un proceso de «legislación motorizada», según la conocida expresión acuñada por el iuspublicista alemán Cari Schmitt. Es indudable, en todo caso, que el actual Derecho mercantil es, si vale la metáfora, una tupida selva en la que se entremezclan disposiciones de diferentes inspiración y rango, bien alejada del jardín francés supuestamente diseñado en el Código(4). Esa complejidad normativa trae consigo, desde luego, la existencia de diferentes estratos o capas en el seno de la disciplina jurídica(5), así como la convivencia de principios inspiradores no siempre compatibles entre sí. No es ajena a dicha complejidad la existencia en nuestros días de una pluralidad de instancias normativas competentes a la hora de formular el nuevo Derecho mercantil: no sólo el Estado nacional, autor exclusivo de las normas mercantiles en la etapa codificadora, sino también organizaciones supranacionales(6), o entidades de dimensión inferior, resultan competentes en la actualidad para configurar aspectos, cuando menos parciales, de nuestra disciplina. No es el momento ahora de emitir un juicio valorativo de este «desapoderamiento» normativo del Estado; bastará con mencionar el relieve que lo expuesto alcanza para nuestro país como consecuencia de su integración en la Unión europea, de un lado, y de su articulación en Comunidades Autónomas(7) susceptibles de incidir en la conformación de ciertas cuestiones del actual Derecho mercantil(8).

    2. La tipificación de la empresa y su tráfico y la pérdida de especialidad del Derecho mercantil

      En ese contexto de complejidad normativa e institucional característica del Derecho mercantil contemporáneo, parecen condenados al fracaso los intentos de reconstruir el perfil de la disciplina alrededor de las nociones de comerciante y comercio, características de la etapa codificadora(9). Es más y, quizá, contra lo que pudiera opinarse a primera vista, la aceptación de la doctrina de la empresa como factor explicativo y delimitador del Derecho mercantil, sobre la base -conviene reiterarlo- de la doctrina de los «actos en masa» de Heck, ha sido un formidable factor de estabilidad dogmática y, por consiguiente, de seguridad jurídica en el sector del ordenamiento que ahora nos ocupa(10). Y dicha estabilidad es la que ha permitido convertir en manejable el heterogéneo conjunto normativo que hoy denominamos Derecho mercantil. Está por ver, no obstante, si la doctrina de la empresa puede seguir constituyendo, por sí sola, el factor aglutinante de nuestra materia. La pregunta es pertinente no sólo por la continua necesidad de revisar los fundamentos de una disciplina, como el Derecho mercantil, vinculada perennemente a la evolución de los hechos económicos y sociales, sino también por la frecuencia con la que decididos partidarios de la doctrina de la empresa acompañan su exposición, y su favor hacia la misma, con la enumeración de «nuevos hechos» o circunstancias actuales(11) que vendrían a perfilar el verdadero sentido de la mencionada doctrina. La dimensión internacional del Derecho mercantil, tan relevante como en sus orígenes, el papel del Estado en la vida económica, muy críticamente considerado en una etapa de globalización, deregulation y privatizaciones de empresas inicialmente públicas, la consolidación de diferentes instancias normativas en punto a la formulación del Derecho mercantil, a la que hemos aludido más arriba, son, en rápida síntesis, algunos de los «nuevos hechos» que sirven para circundar en nuestros días la preponderancia de la doctrina de la empresa.

      Y es que, transcurridos bastantes años desde la elaboración originaria de la doctrina de la empresa, podemos apreciar ahora con mayor claridad el relieve de dicha institución económica en el seno del Derecho mercantil, gracias a un continuo proceso de ordenación y tipificación de figuras conectadas al tráfico empresarial que han terminado por hacer más autónomo, o más autosuficiente, si se quiere, al ordenamiento mercantil contemporáneo. Vistas las cosas de un modo más convencional, podríamos decir que nuestra disciplina se define cada vez menos por el criterio de especialidad respecto del Derecho común o civil, al reducirse progresivamente, entre otros extremos, las instituciones provistas de doble tratamiento legal. En ocasiones, ha sido la unificación del concreto régimen jurídico de un contrato (como el seguro, merced a la ley de 8 de octubre de 1980(12)) el factor determinante de la pérdida, desde luego parcial, de la especialidad(13). Pero en la mayoría de los casos la superior autonomía del Derecho mercantil responde a la ya indicada tipificación de nuevas figuras sin paralelo en el Derecho civil, como consecuencia de los requerimientos específicos de la actividad de empresa. De ello hay ejemplos, desde luego, en el terreno contractual (contratos de financiación, bancarios, de obra por empresa, etc.), pero, sobre todo, en otros planos relativos a la figura del empresario y, muy particularmente, del marco institucional y normativo que circunda su actividad.

  2. MERCADO Y DERECHO

    1. La progresiva institucionalización jurídica del mercado

      Y es aquí, precisamente, en lo que acabamos de denominar «marco institucional y normativo» de la actividad empresarial donde cabe apreciar algunas vetas interesantes para perfilar de manera más exacta la realidad actual del Derecho mercantil(14). Conviene, tal vez, indicar que con la referida expresión estamos aludiendo al mercado como ámbito determinante y comprensivo de la actividad empresarial, ya que ésta, como es notorio, se materializa en la producción de bienes y servicios con destino al propio mercado. Parece necesario advertir, en todo caso, que la tendencia histórica de nuestra disciplina, concretada en un proceso constante de institucionalización de figuras conectadas al tráfico de empresa, se completa y renueva extrapolando el tratamiento normativo al marco que lo circunda: el mercado. En ocasiones, merced a la ordenación de fenómenos específicos del propio mercado, como puede ser la idea de competencia, otras veces, con la renovación de institutos mercantiles tradicionales y, en los últimos años, con la irrupción en sede de mercado de nuevos intereses más allá de los específicos de las empresas, como son los típicos de los consumidores15, el mercado se nos aparece actualmente...

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