Los mercados artificiales de recursos naturales
| Autor | Íñigo Sanz Rubiales/Isabel Caro-Patón Carmona |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Administrativo (Acreditado) Universidad de Valladolid/Profesora Titular de Derecho Administrativo Menéndez & Asociados, Abogados |
| Páginas | 463-488 |
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La utilización de los mercados como técnica para la protección ambiental responde a la lógica económica1127. Los economistas han llegado a concluir que la producción de la contaminación es una externalidad negativa o un fallo del mercado, ya que se trata de daños o costes producidos por la actividad de las empresas que el mercado por sí solo no puede valorar y muy difícilmente castigar1128. Pero una vez asumido que tales externalida-des justifican la intervención del Estado, esta puede producirse a través de los instrumentos jurídicos clásicos de policía (reglamentaciones, autorizaciones y sanciones...) pero también, habida cuenta de las deficiencias obser-
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vadas en los primeros, por la aplicación de los llamados «instrumentos económicos o de mercado».
El recurso a los instrumentos de mercado tiene como finalidad paliar la ineficiencia o, después, la hipertrofia de las regulaciones ambientales (com-mand and control) que habrían incurrido en dos excesos: a) el de su sectoriza-ción, ya que muchas normas ambientales inciden de manera aislada en cada uno de los recursos sin analizar sus interrelaciones (si bien es cierto que este «defecto» se está lentamente tratando de corregir, con la evaluación de impacto ambiental o con las autorizaciones integradas); y b) el de su administrativi-zación, burocratización e intervencionismo. Es decir, las normas ambientales resultan no solo demasiado numerosas, sino también demasiado rígidas y complejas (tanto desde un punto de vista técnico, como procedimental o administrativo) y, en consecuencia, ineficientes1129.
El mercado busca incentivar con flexibilidad la participación de los sujetos privados, para alcanzar los objetivos de protección ambiental propios de las técnicas tradicionales de policía, pero eliminando las rigideces de estas, aunque sigue siendo una medida restrictiva de los derechos de los afectados. Por eso, también el mercado como técnica de control de la contaminación forma parte de la actividad administrativa de ordenación: se puede hablar, así, de una «nueva policía»1130. En efecto, paradójicamente, los mercados de recursos naturales no preexisten a la regulación, sino que nacen gracias a esta, salvo en el caso de los mercados informales. Este innegable protagonismo público tiene su razón de ser en la consecución de objetivos ambientales y no meramente económicos (la asignación eficiente, esto es, la atribución de los recursos a quien más los valora, lo consigue el mercado por su funcionamiento natural, de acuerdo con el teorema de COASE), pero si se quiere alcanzar un objetivo ambiental, es precisa la intervención pública en el diseño del concreto mercado, como tendremos ocasión de comprobar.
En todo caso, el mercado tiene claras ventajas respecto de la policía tradicional (a la que no sustituye totalmente, sino que complementa): permite aflorar la información que disponen los operadores con un coste escaso; estimula la innovación, distribuye el riesgo y descentraliza las decisiones sobre emisiones1131
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La internalización1132 de los costes ambientales de la actividad humana puede lograrse, fundamentalmente, por dos vías: a través de los impuestos y a través del mercado1133. Ambas técnicas forman parte de lo que se viene denominando «instrumentos de mercado» o «instrumentos económicos»1134.
La habilitación competencial comunitaria tiene importantes limitaciones para regular e imponer nuevos impuestos. En efecto, como recuerda la propia Comisión Europea, «en principio, las normas comunitarias en materia de toma de decisiones no deben desempeñar un papel determinante en este contexto. Sin embargo, debido al requisito de unanimidad en el ámbito fiscal, las posibilidades de recurrir a los impuestos como instrumento no son exactamente las mismas que en el caso de los demás instrumentos»1135. Por eso, en el ámbito europeo, esta línea de actuación (tributaria) fue finalmente abandonada, debido esencialmente a la imposibilidad de lograr en el Consejo la unanimidad necesaria para sacar adelante los proyectos de implantación de un impuesto ambiental armonizado a escala comunitaria1136.
Los Estados miembros también prefieren establecer sistemas cuyos costes no son inmediatamente perceptibles por los consumidores, como el mercado de emisiones1137. Por eso se han podido desarrollar diversos mercados, a nivel comunitario o estatal y se sigue planteando la posibilidad de crear otros mercados sectoriales en diversos sectores del medio ambiente. Posiblemente también la potenciación del mercado frente a los impuestos ambientales se deba al mayor influjo que los economistas (frente a los juristas) han tenido sobre el legislador europeo, a la luz del éxito del mercado de emisiones norteamericano, modelo próximo de la regulación comunitaria1138.
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El recurso al mercado se ha utilizado en gran parte de países y los ejemplos existentes, no ya en la literatura económica, sino en el plano del derecho positivo, muestran que sirven tanto para afrontar problemas cuantitativos como cualitativos. Pero, en todo caso, y al margen del tipo de problema ambiental que aborden, existen unas características comunes que se sintetizarán, en primer lugar, a partir de un conjunto de requisitos jurídicos, económicos y físicos (2). Después se realizará una descripción, breve, de algunos mercados que funcionan entre nosotros. La ventaja de esta metodología es que, al definir en un primer momento su marco previo, se contarán con elementos de juicio para realizar un análisis crítico de los mercados existentes.
Para la protección cuantitativa de recursos naturales, y por tratarse de un ejemplo estrictamente local, hemos querido destacar el mercado de aguas subterráneas implantado en el Alto Guadiana para resolver problemas de sobreex-plotación de los acuíferos de la Mancha Occidental o Mancha húmeda. Este mercado constituye un caso paradigmático por el interés con que ha sido estudiado por hidrogeólogos y ambientalistas (3).
En lo que respecta al mercado de la contaminación, se ha escogido un supuesto de carácter global: el mercado de la contaminación por gases de efecto invernadero, que trae causa del Protocolo de Kioto. También se hará una breve referencia a las dificultades para el establecimiento de un mercado de contaminación de aguas (4).
Como acabamos de señalar, los mercados sobre recursos naturales son artificiales en el sentido de que son creados por la voluntad del poder público. Sin embargo, para crear un mercado no es suficiente con su mera voluntad. Es preciso que se cumplan una serie de requisitos para que puedan cumplir las funciones ambientales y económicas que se le exigen.
La creación del mercado nunca determina la privatización de la titularidad colectiva o pública de los recursos naturales que siempre se conserva (aguas, atmósfera, etc. siguen manteniendo idéntico régimen propietario). Lo que persigue el mercado es la creación o atribución de derechos de uso (bien sobre cuotas o porciones de bienes colectivos o bien sobre la contaminación), que son susceptibles de transacciones jurídico-privadas, sin perjuicio de que estas se realicen bajo el control del poder público como titular o gestor del bien1139.
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De acuerdo con lo que han ido señalando los economistas que han analizado estos instrumentos, los requisitos son los siguientes:
No hay ningún inconveniente jurídico para crear mercados sobre bienes extra commercium. La razón es que las transacciones recaen sobre «derechos de uso» del recurso natural, que pueden ser tanto concesiones administrativas como autorizaciones. Como nos encontramos ante mercados artificiales, lo relevante es que la normativa permita su comercialización1140.
Aunque teóricamente la configuración demanial de los bienes parecería incompatible con un mercado sobre dichos bienes, lo cierto es que no existe dicha incompatibilidad, siempre que el...
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