El mercado hipotecario aspectos de actualidad

Autor:Juan de Dios Aranda Ariza
Cargo del Autor:Abogado. Ilustre Colegio Abogados de Córdoba. Experto en Hipotecas
Páginas:167-177
 
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A Origen histórico de la hipoteca

La Hipoteca, como Derecho Real de garantía apareció en el Derecho Romano como una evolución o desarrollo de la prenda (que era otra forma de garantía real pero con desplazamiento de la posesión), caracterizado por ser una forma de garantía real que no exigía el desplazamiento de la posesión de la cosa dada en garantía, de modo que el deudor seguía disfrutando de su uso, siendo indiferente que recayera sobre muebles o inmuebles, aunque por razones prácticas, se hizo más frecuente sobre bienes inmuebles. Y sin que su constitución exigiera ningún requisito de publicidad.

En el Derecho Germánico evolucionó hacia una forma pública, debía constituirse con la intervención de la autoridad en un acto dotado de cierta solemnidad, lo que le dotaba de publicidad, y recaía exclusivamente sobre bienes inmuebles.

En el Derecho Español ya se recogía en "Las Partidas" aunque su regulación era notoriamente inadecuada a las necesidades prácticas, sobre todo por la falta de publicidad, hasta la creación de los "Oficios" y posteriormente las "Contadurías de Hipotecas" en 1.768, que eran una especie de Registros de la Propiedad modernos, aunque en ellos sólo se inscribían las hipotecas, con la finalidad de dar algún tipo de publicidad frente a terceros adquirentes, es decir, eran una especie de registros de cargas, no de titularidades como son los Registros de la Propiedad modernos.

Hasta que en el año 1.861 se aprobó en España la primera Ley Hipotecaria: Era tal la necesidad de un sistema de seguridad del mercado hipotecario de la época que hizo que se aprobase incluso antes que el Código Civil, apareciendo en ese momento el Registro de la Propiedad, en esencia, como lo conocemos hoy

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día, como un registro jurídico de titularidades sobre inmuebles y de Derechos Reales sobre los mismos, incluyendo el Derecho Real de garantía por excelencia como es la Hipoteca, hasta el punto de llegar a dar nombre a la propia ley, que posteriormente, fue sustituida por la Ley Hipotecaria de 1.944, que es la vigente actualmente, por supuesto, con infinitas modificaciones para adaptarla a los tiempos modernos, a las necesidades de la sociedad, a las nuevas tecnologías y sobre todo al mercado hipotecario.

B La hipoteca en la época moderna

Ya en la época moderna, la Hipoteca constituye un Derecho Real, que recae principalmente sobre bienes inmuebles, en garantía del cumplimiento de una obligación pecuniaria, de carácter accesorio (no puede existir hipoteca sin una obligación principal que garantizar), de realización de valor (caso de no cumplir se puede ir directamente contra el bien hipotecado), que no requiere desplazamiento de la posesión puesto que el hipotecante continua disfrutando del bien hipotecado y de inscripción constitutiva, es decir, que es requisito indispensable para que nazca la hipoteca que se lleve a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Por unanimidad, todos los autores consideran definitorio de la hipoteca el requisito de la inscripción constitutiva, esto es, que mientras no haya inscripción en el Registro de la Propiedad no hay hipoteca, sin embargo, hay un autor (uno de los más prestigiosos) ROCA SASTRE que mantenía (no sin cierta razón) que la inscripción de la hipoteca no es constitutiva, sino necesaria para hacerla oponible a terceros.

En la actualidad la hipoteca es la forma que utilizan principalmente las Entidades de Crédito como garantia de las obligaciones pecuniarias, fundamentalmente por su carácter preferente frente a cualquiera, por ejemplo, en caso de concurso de acreedores del deudor, al acreedor le afecta relativamente y sólo en la fase inicial del concurso, pero siempre tienen la posibilidad de dirigirse directamente contra el bien hipotecado y ejecutar la hipoteca y cobrar así su crédito con preferencia a los demás acreedores y sin tener que compartir con los demás lo obtenido por la realización dineraria. Pero también se caracteriza por la posibilidad de transmitir a terceros su posición acreedora mediante el mercado hipotecario secundario y sobre todo por la opción de acudir a un procedimiento ejecutivo especial y sumario, la ejecución hipotecaria, para hacer efectivo su derecho de garantía.

No obstante, en este estudio vamos a hacer referencia a la hipoteca desde el punto de vista del deudor más que desde el del acreedor.

Así, en la practica la hipoteca, en el Mercado Hipotecario Español actual, se configura como un Derecho Real de garantía que se establece en favor del acreedor bancario, cuyo coste (tasación, impuestos, notaría y registro) es soportado por el deudor, aunque aquí merece la pena hacer un inciso, y es que, aunque hoy día la constitución de la hipoteca está fiscalmente exenta, en su día estaba gravada con un impuesto, siendo el sujeto pasivo (el que debe pagar el impuesto) el beneficiario de la misma, esto es, el acreedor, pero con la única excepción de que el acreedor no fuera una entidad de crédito, en ese caso, el sujeto pasivo era el deudor.

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La hipoteca supone una afección especial del bien hipotecado al cumplimiento de la obligación principal, generalmente un préstamo con interés, de modo que el acreedor puede ir, bien contra todo el patrimonio del deudor, bien directamente contra el bien hipotecado, y en este último caso tiene preferencia frente a cualquiera con respecto de dicho bien inmueble.

Aunque los gastos de constitución de la hipoteca los pague el deudor, lo cierto es que el contenido de la misma, especialmente las cláusulas hipotecarias, son redactadas unilateralmente por la entidad bancaria prestamista, y que hay que aceptar si se quiere el préstamo. El consumidor que acude a una Entidad de Crédito a solicitar un préstamo hipotecario lo hace por necesidad, bien para adquirir su vivienda habitual, o para una segunda vivienda, o para refinanciar una deuda anterior, de modo que en esa situación de necesidad no se puede ser muy exigente a la hora de negociar las condiciones del préstamo, viéndose forzado a aceptar las condiciones impuestas por la Entidad de Crédito si quiere el préstamo, lo que plantea una situación de superioridad para el banco y de necesidad para el consumidor, que da lugar a un abuso de las cláusulas de adhesión, que son aquellas redactadas por una de las partes (la que concurre en una situación de superioridad), que la mayoría de las veces son abusivas, pero el ciudadano (consumidor) tiene que pasar por ellas por necesidad.

1. Cláusulas abusivas

Para hacer frente al abuso en caso de cláusula de adhesión y proteger al consumidor, se establece la prohibición y por tanto la nulidad de las cláusulas abusivas. El problema surge a la hora de determinar qué cláusulas son abusivas, para ello, la normativa establece unos criterios al respecto, y por otro lado se establece un Registro especial de cláusulas abusivas, en el que para que no haya duda, se inscribirán todas aquellas que hayan sido declaradas nulas por los Tribunales, y desde ese momento serán nulas si se incluyen en los contratos con consumidores.

Existe una larga casuística de cláusulas abusivas, pero nos vamos a centrar, por su especial trascendencia práctica, en la Cláusula Suelo, pero, sobre todo, por su novedad, en la modalidad de aquélla, la llamada cláusula cero.

CLÁUSULA SUELO.

Todo aquél que firmó un crédito hipotecario antes del año 2.008 no sabía lo que era la cláusula suelo, a pesar de contenerla su hipoteca. El Notario leía la escritura de hipoteca y la mencionaba de pasada, de hecho, ni siquiera se negociaba con el banco, era una especie de cláusula formal de estilo, que según el director de la Entidad Bancaria no tenía mayor transcendencia y que se incluía por...

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