Los mensajes comerciales de carácter electrónico: a propósito del Real Decreto-Ley 13/2012 de 30 de marzo

Autor:David López Jiménez
Cargo:Doctor (con mención europea) en CC. EE. y EE. DEA en Derecho
Páginas:39-67
RESUMEN

Uno de los medios a los que, por sus ventajas concurrentes, más recurre la industria publicita-ria, en la actualidad, es la remisión de comunicaciones comerciales por vía electrónica. Aunque las mismas son plenamente válidas cuando cumplen ciertos presupuestos, no siempre es así. En efecto, en determinados casos, pueden ser reputadas ilícitas, suponiendo, a su vez, una violación de la privacidad de los destinatarios de tales mensajes. Tal extremo también ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

La actividad promocional representa un fenómeno que no es, en modo alguno, propio o exclusivo de la época actual. En absoluto. Los primeros vestigios publicitarios se remontan a los propios orígenes de las civilizaciones. Así, entre otros supuestos, podría advertirse que el obelisco de Luxor y el papiro de Tebas, en el antiguo Egipto, son ejemplos paradigmáticos de este origen, que tiene cierta continuidad en las civilizaciones griega y romana.

La publicidad, desde antaño, se ha erigido en una herramienta esencial y consustancial a la economía. No en vano, como planteamos, desde tiempo inmemorial, fabricantes y comerciantes han recurrido a la misma como instrumento apto para fomentar la demanda de los potenciales destinatarios de los bienes y/o servicios que ofertaban.

Ahora bien, los primeros ejemplos de esta forma de entender la publicidad pueden encontrarse en el desarrollo del capitalismo. Esencialmente será visible en la Inglaterra de mediados del siglo XVIII y a partir del XIX en el resto de Europa. El comienzo de la imprenta que data del siglo XV resultará, qué duda cabe, esencial. De hecho, a partir de la misma, la posibilidad de desarrollo de los medios de comunicación de masas será indisociable del desarrollo de la publicidad.

Sin embargo, será después de la Segunda Mundial, en concreto hacia la década de los cincuenta del pasado siglo, cuando la publicidad se convierta en un sistema de comunicación esencial de las empresas.

Es conocido por todos que, en la actualidad, la publicidad constituye una actividad de extraordinaria relevancia. Puede, en cierta medida, afirmarse que, además de un vehículo de comunicación, es un mecanismo dinamizador de la economía.

El objetivo inmediato de la publicidad no es modificar los valores o los comportamientos sociales, sino provocar actitudes y conductas de consumo. Sin embargo, es indudable que es un dispositivo conformador de los valores sociales, favoreciendo aquellos que provocan un aumento de los hábitos consumistas. En este sentido, podría manifestarse que el deseo de persuadir ha estado, de una u otra forma, presente desde siempre en la Humanidad. Lo único que, en cierta medida, ha ido cambiando, en cada época, son los medios a nuestro alcance.

El impacto que las nuevas tecnologías ha supuesto en la publicidad es realmente significativo. Así, entre otros aspectos, ha permitido una elevada personalización del mensaje con lo que se aumenta sensiblemente la eficacia de la comunicación publicitaria. Para, precisamente, operar tal individualización se emplean diversas técnicas -entre otros, cookies, spyware y web bugs- que, en ocasiones, pueden no haber sido conocidas ni, mucho menos, consentidas, lo que, naturalmente, merece un juicio de reproche.

Estos últimos instrumentos tecnológicos recaban datos personales de sus legítimos titulares a efectos de remitirles comunicaciones electrónicas comerciales sobre bienes y/o servicios que previsiblemente serán de su interés. Para que estos mensajes resulten legítimos, en el caso español, el receptor ha tenido que otorgar, con carácter previo, su consentimiento. En el supuesto contrario, estamos ante lo que frecuentemente se denomina spam, práctica, dicho sea de paso, invasiva de la privacidad. Esta última ha sido uno de los mayores inconvenientes en el uso de las comunicaciones electrónicas.

2. Las nuevas técnicas de promoción de bienes y/o servicios

Una de las manifestaciones más significativas que las Tecnologías de la Información y de la Comunicación han supuesto, a nivel empresarial, se observa en la publicidad interactiva. Para que esta última sea más eficaz y eficiente, se han puesto en práctica novedosas técnicas (caracterizadas básicamente por su bajo coste, rapidez y capacidad de llegar a un alto número de usuarios) que tienen como finalidad captar la atención integral de los receptores. Puede, a tal efecto, afirmarse, siguiendo a cierto sector de la doctrina1 , que el sistema de promoción tradicional ha perdido valor en beneficio del virtual.

Cabe referirse al aumento del volumen de negocio del sector publicitario en la Red, producido, en gran medida, por el crecimiento de Internet. La facturación publicitaria en Internet se duplicó en España en los tres últimos años, pasando de 310,5 millones de euros en 2006 a 654,1 millones de euros en 20092 . Pese a la fortísima recesión económica que padecemos, los medios digitales elevaron sus ingresos, por anuncios el año pasado un 4,9%, en contraste con la caída del 20,9% que experimentaron el conjunto de los medios (fue de un 23,1% en el caso de la televisión y un 22,1% para los diarios). Los 654,1 millones de euros de ingresos de 2009 sitúan a la Red como tercer medio de inversión publicitaria3 , por detrás de televisión (2.368,4 millones de euros) y diarios (1.174 millones de euros). Conviene, a este respecto, recordar que la publicidad actúa como parámetro indicador de hacia dónde se dirigen las nuevas tendencias sociales y, por tanto, las empresas4 .

En línea con el incremento que, en los últimos tiempos, está protagonizando la publicidad interactiva, cabe referirse al recurso, cada vez más acusado, a técnicas, que tienen como fin configurar el perfil personal de los usuarios, para, precisamente, lograr la fidelización de los mismos, con respecto a determinadas tiendas virtuales. Nos referimos, entre otras, al database marketing, data mining, computer profiling y el front end verification.

Respecto al database marketing5 (o marketing de base de datos), cabe decir que está especialmente vinculado con la relación que se suscita entre el anunciante y el receptor de la publicidad. Busca desarrollar una base de datos que incluya tanto a los consumidores actuales como a los potenciales. Constituye, en todo caso, una técnica a la que, hace varios años, se opuso la Comisión Nacional de Informática y Libertades6 radicada en Francia7 , por su previsible vulneración de la privacidad.

El data mining (o minería de datos), que prepara, sondea y explora los datos, para sacar la información oculta presente en los mismos, persigue hacerse con determinada información personal de los potenciales consumidores y/o usuarios para promocionar ciertos productos y/o servicios8 . Así, por ejemplo, mediante esta técnica se analiza el comportamiento de los visitantes en un determinado sitio Web, y, sobre la base de los productos adquiridos por los consumidores con anterioridad, se les oferta otros en los que, en atención a su perfil, se prevé que pudieran estar interesados.

El computer profiling permite efectuar una combinación de datos elementales que aisladamente considerados no significarían nada, por lo que pasarían desapercibidos para los anunciantes, pero que relacionados dan la oportunidad de conocer perfiles comerciales de los clientes9 .

Finalmente, la práctica denominada front end verification es utilizada para contrastar la exactitud de la información personal, cotejándola con informaciones similares almacenadas en bases de datos informáticas generalmente de terceros10 .

La utilización de estas técnicas puede limitar drásticamente el grado de control de los afectados sobre las informaciones que les conciernen, ya que, en muchos casos, la interacción de estas herramientas elabora aproximaciones basadas en datos personales cruzados con estadísticas que su propio titular ignora.

Como podrá suponerse, la publicidad interactiva, que, en ciertos supuestos, habrá recurrido a prácticas como las que acabamos de enunciar, podrá presentar, sin contar con el previo consentimiento del afectado, carácter personalizado, siendo ilícita, pues vulnerará los derechos de los consumidores y/o usuarios11 .

Cabe insistir en que, además de las técnicas examinadas, para la adecuada personalización y segmentación del correo electrónico con fines comerciales se hará uso tanto de un determinado software como de una completa base de datos con los que se personalizará el contenido dentro del cuerpo del mensaje12 . Las herramientas de CRM -Customer Relationship Management o Administración de la Relación con el Cliente- proveen de información sobre los gustos o comportamientos de compra de los posibles destinatarios, por lo que se consigue adaptar, de manera automática, el mensaje al perfil específico del target group o público objetivo al que se dirige. Tal extremo facilitará, naturalmente, la segmentación, la personalización13 , incrementará notablemente la calidad del servicio y mejorará los resultados de la campaña14 .

La materia que abordamos determina que analicemos, de forma somera, las diversas fuentes o mecanismos en virtud de los que pueden recabarse los datos de carácter personal que, posteriormente, se emplearán para la remisión de comunicaciones comerciales electrónicas. Así, podemos discernir dos grandes grupos15 . En el primero, los datos que la empresa posee del titular de los mismos se debe bien a un acto voluntario, por el que se cumplimentó un determinado formulario, bien a la previa existencia de una relación contractual. En el segundo, los datos personales del titular no se conocen por el hecho de que éste haya prestado, consciente y voluntariamente, su consentimiento a tal efecto...

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