El mensaje publicitario ilicito.

AutorMª del Lirio Martín García

El fundamento y el respaldo a la actividad publicitaria lo encontramos en nuestra Carta Magna, en concreto en su Título I ( De los derechos y deberes fundamentales ), artículo 20. 1. d), donde se reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y artículo 38, que contiene el principio de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, libertad que los poderes públicos garantizarán y protegerán, de acuerdo con las exigencias y planes económicos generales. El derecho a comunicar o recibir información incluye no solo una actividad genéricamente divulgativa marcada por la nota de la objetividad, sino la emisión de la publicidad presidida por el interés subjetivo del anunciante.

Pero esta libertad no puede ejercitarse sin límites, sino que atenderá o se tendrá que confrontar con el resto de valores constitucionales y legales existentes en nuestro ordenamiento. La actividad publicitaria deberá respetar las libertades reconocidas en el Título I de la Constitución, los preceptos de las leyes que la desarrollen y especialmente, el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia ( artículo 20.4 CE ). Valores utilizados en los mensajes publicitarios y que en numerosas ocasiones se ven mancillados debido a los criterios poco respetuosos empleados por los anunciantes para captar clientela.

Así, lo habitual es que se emitan imágenes que describan escenas de la "vida cotidiana" de los niños, jóvenes e incluso bebés, para promocionar la venta de ciertos productos, y convertirlos en indispensables, o al menos necesarios, para el desarrollo de su personalidad ( por ejemplo: el uso de cosméticos, mochilas que llevan incorporados cassettes, deportivos, etc). Circunstancia que es obvia en el ejercicio de toda actividad publicitaria, y que no plantearía mayores problemas si se respetasen los valores cívicos presentes en la sociedad o grupo humano objeto de la comunicación108. Aunque lo que es cierto es la presencia de una serie de principios éticos que subyacen en toda comunicación publicitaria, esto es, comunes a todas las culturas con independencia de su carácter más o menos liberal.

La LGP impregnada de un carácter general trata de abarcar, al menos en teoría, todos los supuestos de ilicitud publicitaria109, delimitando en su Título II, artículos 3 a 8, los supuestos de la publicidad ilícita110:

engañosa, arts. 4 y 5.

desleal, art. 6.

subliminal, art. 7.

que genere riesgos para la salud, seguridad o patrimonio de las personas, art. 8.

que atente contra la dignidad de la persona, vulnerando valores constitucionales, especialmente en el ámbito de la infancia, juventud o la mujer, art. 3.

A esta enumeración se le puede añadir un sexto apartado, en función de la existencia de grupos de consumidores que por razones físicas, psíquicas o intelectuales, requieren una especial tutela jurídica (niños, ancianos, disminuídos o aquellos que adolecen de deficiencias de orden cultural)111 de la que en ocasiones carecen, sin duda debido a la imposibilidad legislativa de abarcar todos los supuestos cuestionables (además ello nos conduciría a tal proliferación normativa que más que una garantía, induciría a una desprotección). La cuestión, desde nuestra óptica, quedaría zanjada en el momento de aplicar la Ley General por parte de los administradores de justicia. Esto es, tomando en especial consideración la situación particular del consumidor (niño, anciano, discapacitado...) ante la publicidad comercial emitida, a la hora de enjuiciar un caso concreto, pero sin dejar de lado los intereses empresariales, pues en ocasiones una política sobreprotectora para los consumidores generaría la vulneración automática de los derechos de los comerciantes.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, publicidad ilícita equivale a publicidad prohibida, supuesto que tiene carácter excepcional en nuestro derecho112 a la vista de la Constitución, que garantiza la emisión de las distintas formas de comunicación social. Será el legislador y los propios profesionales a través de sus Códigos de conducta, los encargados de establecer los límites dentro de los cuales debe moverse la actividad publicitaria, para evitar daños no sólo al consumidor y usuario como destinatario de la misma, sino al resto de empresarios competidores como agentes del mercado.

Pero antes habrá que precisar la diferencia entre dos conceptos semejantes, determinantes en el juicio de la legalidad publicitaria: mensaje publicitario ilícito y actividad publicitaria ilícita. Puesto que la ilicitud puede afectar, desde la perspectiva de la LGP, al contenido del mensaje publicitario, a su forma y a la actividad en su totalidad113.

Hablamos de mensaje publicitario ilícito cuando analizamos el contenido, material o formal, de la comunicación. Estaríamos ante casos de publicidad engañosa o desleal donde la ilicitud se dilucida a partir del mensaje en sentido estricto. De ahí la necesidad de que el legislador delimite las garantías que deben cumplir los mensajes publicitarios en general y determinado sectores en particular ( medicamentos, vivienda, alimentos, turismo...)114, para impedir una posible lesión del interés de los consumidores.

Y consideraríamos actividad publicitaria ilícita, en atención a su referencia a temas como la dignidad de la persona, la infancia, la mujer115, etc, independientemente del mensaje publicitario que contenga116. Con lo que una comunicación podría ser absolutamente veraz desde el punto de vista de los elementos que describe, pero atentatoria de los derechos del consumidor. Es una ilicitud tan obvia como escasamente utilizada por los anunciantes quienes acudirán a la vía del mensaje, y a través de su forma, contenido, etc, tratarán de ejercer la presión que estimen conveniente para lograr sus objetivos, "jugando" con los criterios objetivos de la veracidad y subjetivos del juicio estimativo.

En otros derechos lo que nosotros hemos dado en llamar "actividad publicitaria ilícita", se denomina "publicidad abusiva"117, que remite a aquellos mensajes publicitarios ilícitos en cuanto atentan contra valores comunitarios (vida, seguridad, menores, medio ambiente, etc.)118, o como dice el Tribunal Federal Americano, ofende al orden público, no es ético, es opresivo y causa daño sustancial a los consumidores119.

Concepto de publicidad engañosa

La Directiva de 10 de septiembre de 1984, en su artículo 2.2, entiende por publicidad engañosa, "toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluída su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor".

Este concepto presenta algunas diferencias con el establecido por el Propuesta de Directiva de 1 de marzo de 1978 (art 2.2): es publicidad engañosa, "toda publicidad que sea total o parcialmente falsa o que por su efecto de conjunto, incluída la presentación, induce o es susceptible de inducir a error a las personas a que se dirige o alcanza, a menos que no fuese razonablemente previsible que estas personas fuesen alcanzadas por tal publicidad".

El texto legal definitivo diverge del de la Propuesta, debido principalmente a la intervención del Comité Económico y Social (CES) y del Parlamento Europeo, en las siguientes cuestiones:

Desde el punto de vista de la Propuesta puede ser declarada engañosa la publicidad absolutamente falsa, la que únicamente contiene ciertos elementos falaces, siendo parcialmente inexacta, y la que su apreciación conjunta induce a error, es decir, una expresión publicitaria que abstractamente es exacta, puede considerarse engañosa si apreciada en su conjunto induce a error a los consumidores.

Como se observa el concepto dado incialmente era mucho más descriptivo que el actual, cuyo carácter es más general (toda publicidad que, de una manera cualquiera ), englobando todos los supuestos posibles de publicidad engañosa. Tanto aquella que contiene falsedades como aquélla que sin contenerlas pueda inducir a error120, siendo esta última la más interesante desde el punto de vista del juicio final de su veracidad, y la que mayores problemas suscitará desde la perspectiva del consumidor al encontrarse ante supuestos verdaderamente atentatorios de sus intereses económicos o personales debido a la dificultad de comprobar la verdad de los datos reflejados en un mensaje generalmente breve, conciso e incisivo.

Es decir, la posibilidad de que el consumidor pueda verse afectado por la inducción a error publicitario es mucho más probable debido a la sutileza de su contenido, que el efecto que pudiera desplegar una comunicación total o parcialmente falaz. No queremos con ello desterrar la...

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